донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

05.11.2013 р. справа №5009/4165/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого Москальової І.В.

Суддів Будко Н.В., Манжур В.В.

При секретарі Зоря В.І.

За участю представників сторін:

Прокурор: Кучер А.Ю. за посвідч. № 004334

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_1 за довір. № 584377 від 19.11.12

від третьої особи-1: не з'явився

від третьої особи-2: ОСОБА_1 за довір. № 2631 від 21.06.13

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Запорізької області, м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 02.09.2013 р. (підписане 05.09.2013 р.) по справі № 5009/4165/12 (головуючий суддя - Зінченко Н.Г., судді - Кагітіна Л.П., Науменко А.О.)

за позовом Бердянського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері, м.Бердянськ Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Бердянської міської ради Запорізької області, м. Бердянськ Запорізької області

до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Бердянськ Запорізької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Азовське басейнове Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства,

м. Бердянськ Запорізької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_4, м. Бердянськ Запорізької області

про стягнення заподіяної шкоди в сумі 65509,96 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Бердянський міжрайонний прокурор з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері, м.Бердянськ Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Бердянської міської ради Запорізької області, м. Бердянськ Запорізької області звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Бердянськ Запорізької області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Азовське басейнове Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства, м. Бердянськ Запорізької області, та за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_4, м. Бердянськ Запорізької області, про стягнення заподіяної шкоди в сумі 65509,96 грн., заподіяної незаконним рибним промислом.

Справа розглядалась неодноразово судовими інстанціями.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 25.12.2012 р. (підписано 02.01.2013 р.) по справі № 5009/4165/12, що залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2013 р., у задоволенні позову відмовлено. (а.с.110-112, 141-144 т.1)

Постановою Вищого господарського суду України від 23.04.2013 р. рішення господарського суду Запорізької області від 25.12.2012 р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2013 р. скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 02.09.2013 р. (підписано 05.09.2013 р.) по справі № 5009/4165/12 у задоволенні позову Бердянського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері, м.Бердянськ Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Бердянської міської ради Запорізької області, м. Бердянськ Запорізької області про стягнення заподіяної шкоди в сумі 65509,96 грн. - відмовлено. (а.с.31-35 т.3)

Не погодившись з таким рішенням, прокурор звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить судове рішення скасувати, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення прийнято судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права. Факт існування між ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_3 цивільно-правових відносин підтверджується договором від 01.12.2010 р. та договором від 25.11.2010р.. До того ж, ОСОБА_4 в момент виявлення правопорушення був пред»явлений інспектору Азоврибохорони талон № 4 від 01.12.2010 р., який був отриманий ФОП ОСОБА_3 та дозволяв підприємцю здійснювати рибний промисел у Азовському морі. Крім того, ОСОБА_3 у момент незаконного рибного промислу перебував у судні СМБ-40 НОМЕР_1, яке належить йому, та безпосередньо керував виловом бичка механічною драгою.

Позивач та третя особа, на боці позивача, до судового засідання не з»явились, відзив на апеляційну скаргу не надали.

Відповідач та третя особа, на боці відповідача проти апеляційної скарги заперечують, вважають рішення законним та обґрунтованим.

Під час апеляційного провадження прокурором, відповідачем та третіми особами надавались неодноразово письмові пояснення по справі та витребувані докази.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

07.12.2010 року державним інспектором Азовдержрибоохорони відносно ОСОБА_4 складений протокол №034433/034434 про адміністративне правопорушення, яким зафіксовано, що в квадраті 23-з Азовського моря 07.12.2010р. відповідальний за лов бригадир ПП ОСОБА_3 ОСОБА_4, згідно талону №4 від 01.12.2010р. на судні СМБ-40 НОМЕР_1 здійснював промисловий лов з порушеннями, а саме: лов здійснював забороненим приладом лову - бичковою драгою, замість вказаного в талоні приладу лову - волокуші, та виловив рибу: бичок вагою 1041,00 кг. Використання бичкової драги в даний період заборонено. Розрахунок збитків буде здійснений згідно з Методикою розрахунку збитків (п.5 протоколу). У порушника виявлені (п.6. протоколу): судно СМБ-40 НОМЕР_1; бичкова драга - 1 шт.; риба: бичок 1041 кг; промисловий журнал; талон №4 від 01.12.2010р.

З рапорту держінспектора Азоврибоохорони вбачається, що порушення виявлено близько 15 год. 30 хв.

Іхтіологом І категорії Бердянського територіального відділу Азовдержрибоохорони відповідно до Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушення правил рибальства та охорони водних живих ресурсів, затвердженої наказом Міністерства аграрної політики України від 12.07.2004р. №249/273, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12.11.2004р. за №1446/10045, здійснений Розрахунок б/д ущербу до протоколу №034433/034434 від 07.12.2010р., розмір якого склав 65 509,96 грн.

Постановою Бердянського природоохоронного міжрайонного прокурора від 04.01.2011 р. стосовно бригадира ПП "ОСОБА_3" ОСОБА_4 порушено кримінальну справу за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України, за результатами розгляду якої постановою Бердянського міськрайсуду Запорожскої області від 23.05.2012р. (т.2 а.с.85), яке набуло чинності 31.05.2012р., ОСОБА_4 звільнено від кримінальної відповідальності за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України на підставі ст.48 КК України.

Предметом розгляду у даній справі є стягнення 65509,96 грн. шкоди, заподіяної незаконним рибним промислом на підставі ст. 1172 ЦК України.

Згідно зі статтею 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом .

Відповідно до ст. 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. Замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.

Для виникнення у особи обов'язку з відшкодування шкоди відповідно до вимог ч.2 статті 1172 ЦК України, крім наявності загальних умов (наявність шкоди, протиправність поведінки, вина та причинно-наслідковий зв'язок між збитками та протиправною поведінкою), необхідною є наявність спеціальних умов, які визначаються залежно від суб'єктивного складу відповідних відносин, зокрема наявність договору підряду та дія підрядника за завданням замовника (постанова Верховного Суду України від 28.11.2011р. у справі №3-117гс11) (лист, Верховний Суд, від 01.04.2012, "Висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 111-16 ГПК України за 2010 - 2011рр.").

Суд першої інстанції при новому розгляді справи, виконавши вимоги постанови Вищого господарського суду України у цій справі, витребував від Бердянського міськрайонного суду Запорізької області кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4 (а.с.138,139 том 2) із залученням відповідних копій доказів до матеріалів даної справи.

Матеріали справи доводять, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що договір підряду від 25.11.2010 р.(а.с.19 том 3), згідно з яким, з висновку прокурора, ОСОБА_4 виконував обов'язки бригадира бригади прибережного лову ФОП ОСОБА_3, припинив свою дію з 29.11.2010 р. , враховуючи заяву від 29.11.2010р. про відмову ОСОБА_4 від раніше укладеного сторонами договору підряду від 25.11.2010 р., яка в оригіналі була приєднана до кримінального провадження (том 3 а.с.26), а також з огляду на зміст договору, за яким обов'язки бригадира ОСОБА_4 повинен був виконувати у період осінньої путини, тобто по останній день остатнього місця осені включно (по 30.11.2010 р. включно).

В подальшому, на підставі цивільно-правових угод від 01.12.2010 р. та 04.12.2010 р., укладених між ФОП ОСОБА_3 та громадянином ОСОБА_4, останній прийняв до виконання наступні роботи: лов риби (з 06.12.2010 р. по 31.12.2010 р.), вихід в море (2 дні: 7 й 9) та перегін судна до місця промислу та назад, управління судном, відповідно (а.с. 22, 27 том справи ІІ).

Висновок суду першої інстанції про те, що згідно цивільно-правової угоди від 01.12.2010 р. відповідачем ОСОБА_4 було надано завдання на лов пелінгаса волокушею з 18 години вечора і до початку світанку, а цивільно-правовою угодою від 04.12.2010 р. на разову операцію - перегін судна, за якою ОСОБА_4 виступав у якості судноводія, підтверджується у сукупності наступними доказами у справі.

На виконання вимог п. 1.2. Інструкції про порядок спеціального використання риби та інших водних живих ресурсів, затвердженої наказом Міністерства аграрної політики України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 11 листопада 2005 р. №623/404, відповідачем затверджений 11.04.2010р. Технологічний процес лову волокушею в Азовському морі, яким передбачено (технологічна операція №4), зі змістом якої ОСОБА_4 ознайомлений 01.12.2010. та 04.12.2010р. (а.с.56 т.П)..

Згідно Технологічного процесу, затвердженого відповідачем 11.04.2010 р., дія цивільно-правової угоди від 01.12.2010 р. розповсюджується на лов піленгаса волоком, який має проводитися з 18:00 години до початку світанку. Закінчення обов'язків бригадира (відповідального за лов) підрядника відбувається в момент останнього запису в Журналі (а.с. 22,23 том справи ІІ).

Як вбачається Журнал реєстрації виходу на лов рибаків містить наступні визначення:

« 06.12.2010р. 18-00 годин ОСОБА_4 ОСОБА_3 СМБ-40 НОМЕР_1.

07.12.2010р. 08-00 годин зданий промисловий талон №4, промисловий журнал 8-15 годин.

07.12.2010р. 15-15 годин отриманий промисловий журнал и промталон №4» (том П а.с.42).

У виписки із Довідки про прийняту кількість риби ТОВ «Базового азовського рибопереробного комплексу» від 07.12.2010р. №185 (том 3 а.с. 131), яка адресована начальнику Бердянського тервідділу Азовдержрибохорони визначено, що 07.12.2010р. проведено приймання риби об»ємно-вісовим способом по видам піленгас -11700кг. та бичок 22600кг, із яких за № 18 значиться ОСОБА_3 (время здачі 8-00 годин) піленгас -629кг., бичок 1041 кг., про що до матеріалів справи надано також Журнал вхідного контролю якості сировини (том 3 а.с.130). В подальшому відповідач передав на реалізацію піленгас -629кг. та бичок 1041кг ПП ОСОБА_5, що підтверджується накладною №12 від 07.12.2010р. (том 3 а.с.121), Довідкою Бердянської міської державної лікарні ветеринарної медицини №125 від 27.12.2010р. (том 3 а.с.122)

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_3 у момент незаконного рибного промислу перебував у судні СМБ-40 НОМЕР_1, яке належить йому, та безпосередньо керував виловом бичка механічною драгою не підтверджено змістом протоколу адмінпорушення та іншими докази, що були складені 07.12.2010р., які не містять визначеним відповідача в якості присутніх 07.12.2010р. осіб, як і відсутній його підпис на таких документах.

Щодо наявності у ОСОБА_4 в момент складення адмінпротоколу талону №4, на який прокурор посилається в обґрунтування своїх доводів, то згідно Журналу реєстрації виходу на лов рибаков (том П а.с.42) 07.12.2010р. у 08-00 годині талон №4 ОСОБА_4 був зданий, а 07.12.2010р. у 15-15 годин був ним отриманий, в той час як рапорт держінспектора від 07.12.2010р., акт обстеження транспортного засобу, приладь лову, добутої риби та морепродуктів від 07.12.2010р., свідчать про виявлення держінспектором Азоврибохорони на судні СМБ 40, порушника ОСОБА_4, драги та риби-бичка о 15-30 відповідно (а.с.98-100 том П).

В матеріалах справи відсутні докази наявності між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_4 договору підряду на лов бичка 07.12.2010 р. з 09:00 години до 16:00 години, за яким ОСОБА_4 виконував обов'язки бригадира бригади прибережного лову, а також наявність завдання замовника на виконання підрядних робіт по незаконному вилову риби.

Прокурор у уточнюючій позовній заяві (том П а.с.122) наполягає на застосуванні частини 2 статті 1172 ЦК України та вважає, що факт порушення порядку ведення промислового лову та відповідно, обґрунтованість проведеного розрахунку заподіяної шкоди підтверджується, адміністративними матеріалами та протоколами допиту свідків, протоколами слідчих та судових дій у кримінальній справі ( том П а.с.122)

В той же час за постановою Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 23.05.2012р. (т.2 а.с.85), яка набула чинності 31.05.2012р., ОСОБА_4 звільнено на підставі ст.48 КК України від кримінальної відповідальності за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст.249, ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України - умисне зловживання службовим становищем. В постанові Бердянського міськрайсуду не встановлено факт використання ОСОБА_4 службового положення в інтересах третіх осіб, в тому числі за замовленням ОСОБА_3

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наявними та дослідженими у сукупності доказами не підтверджується наявність підстав вважати, що відповідач, будучи замовником за договором підряду, зобов'язаний відшкодувати шкоду в силу приписів ст. 1172 ЦК України, оскільки промисловий вилов риби повинен бути об'єктивним наслідком виконання підрядником робіт за завданням замовника чи знаходиться з даною особою в трудових відносинах, і така шкода, повинна бути заподіяна нею у зв'язку з виконанням трудових (службових) обов'язків (пункт 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.03.1992 р. № 6 (з наступними змінами та доповненнями)), що матеріалами справи у сукупності не доведено .

Доводи скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, в зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд -

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського суду Запорізької області від 02.09.2013 р. по справі № 5009/4165/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника прокурора Запорізької області, м. Запоріжжя залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий І.В. Москальова

Судді Н.В.Будко

В.В. Манжур

Надруковано 9 примір

2- сторонам по справі

2 - прокурорам,

2 - третім особам,

1 - у справу,

1 - господарському суду

1-апеляц. господ. суду