№ справи:101/2419/13-к Головуючий суду першої інстанції:Шустова Ірина Петрівна

№ провадження:11-кп/190/512/13 Доповідач суду апеляційної інстанції:Балахонов Б. Л.

____________________________________________________________________________________

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіЕвдокимової В. В.

СуддівБалахонова Б.Л., Рижової І. В. при секретарі - Люшня К. О.

За участю прокурораФилиппенка О. А.

захисника - ОСОБА_6 обвинуваченої - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальне провадження № 12013130070000288 за апеляційною скаргою прокурора, який затвердив обвинувальний акт, прокурор відділу прокуратури АРК Филиппенко О.А. на вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 21 червня 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Алушти АРК, раніше не судиму, зареєстровану і проживаючу за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винною у пред'явленому обвинуваченні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.311 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов'язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченої у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов'язання.

Судові витрати, пов'язані з проведенням експертизи в кримінальному проваджені, у сумі 489,44 грн. стягнуто з ОСОБА_7 в доход держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин, 14.03.2013 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, придбала в аптеці, розташованій в районі автовокзалу м. Алушта, лікарський препарат в таблетках «Колдфлю», спирт, йод, медичні шприці та сірники, після чого прийшла за місцем свого мешкання у квартиру АДРЕСА_1, де в період часу з 15 до 17 години, з використанням прекурсору - соляної кислоти, яку вона незаконно придбала приблизно о 16 годині цього ж дня, шляхом присвоєння знайденого, незаконно виготовила психотропну речовину - метамфетамін в кількості 4,5 мл, яку далі продовжувала незаконно зберігати за місцем свого мешкання. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, ОСОБА_7 в період часу з 17 години до 17 годин 15 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, незаконно збула психотропну речовину - метамфетамін, яка знаходилась в медичному шприці у кількості 1,5 мл громадянину ОСОБА_8, який в цей же день надав їй грошові кошти у розмірі 120 гривень на придбання всіх необхідних інгредієнтів для виготовлення вказаної психотропної речовини, а також незаконно збула психотропну речовину метамфетамін, яка знаходилась в медичному шприці у кількості 1,5 мл громадянину ОСОБА_9, які після придбання вжили її в одній із кімнат за місцем мешкання ОСОБА_7 Решту психотропної речовини у кількості 1,5 мл ОСОБА_7 вжила сама шляхом внутрішньовенної ін'єкції.

14.03.2013 року, в період часу з 17 годин 20 хвилин до 19 годин, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_1, були виявлені та вилучені речовини, які були використані останньою при виготовленні психотропної речовини, а також медичні шприци об'ємом 2 мл, 5 мл та 10 мл, з залишками речовин. Згідно висновку експерта № 1/380 від 18.03.2013 року, на вилучених в ході обшуку двох медичних шприцах об'ємом по 5 мл, виявлені нашарування речовини червоно-коричневого кольору масою 0,01 г та 0,015 г, які містять психотропну речовину метамфетамін в кількості 0,0003 г та 0,0004 г відповідно.

Крім того, ОСОБА_7, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, 14.03.2013 року, приблизно о 16 годині, прийшла в підвал будинку АДРЕСА_1, де шляхом присвоєння знайденого, незаконно придбала соляну кислоту, після чого перенесла її у квартиру за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, де далі продовжувала незаконно зберігати її та використовувати при виготовленні психотропної речовини - метамфетаміну.

14.03.2013 року, в період часу з 17 годин 20 хвилин до 19 годин, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_1, були виявлені та вилучені речовини, які були використані останньою при виготовленні психотропної речовини, а також медичні шприци об'ємом 2 мл, 5 мл та 10 мл з залишками речовин. Згідно висновку експерта № 1/380 від 18.03.2013 року, у вилученому в ході обшуку медичному шприці об'ємом 2 мл міститься рідина жовтого кольору з різким запахом у кількості 0,3 мл, яка є прекурсором соляною кислотою.

Крім того, ОСОБА_7, маючи злочинний намір, спрямований на надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, 14.03.2013 року, в період часу з 17 годин до 17 годин 15 хвилин, незаконно надала приміщення кімнати квартири, у якій вона мешкає, за адресою: АДРЕСА_1, громадянам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 для незаконного вживання психотропної речовини метамфетаміну, які в зазначений період часу, перебуваючи у вказаній квартирі, вжили психотропну речовину шляхом внутрішньовенних ін'єкцій.

14.03.2013 року, в період часу з 17 годин 20 хвилин до 19 годин, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_1, були виявлені та вилучені речовини, які були використані останньою при виготовленні психотропної речовини, а також медичні шприци об'ємом 2 мл, 5 мл та 10 мл з залишками речовин. Згідно висновку експерта № 1/380 від 18.03.2013 року, на вилучених в ході обшуку двох медичних шприцах об'ємом по 5 мл, виявлені нашарування речовини червоно-коричневого кольору масою 0,01 г та 0,015 г, які містять психотропну речовину - метамфетамін в кількості 0,0003 г та 0,0004 г відповідно.

В апеляційній скарзі прокурор, який затвердив обвинувальний акт, прокурор відділу прокуратури АРК Филиппенко О.А., не оспорюючи доведеність винуватості і правильності кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7, просить вирок відносно обвинуваченої скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України у виді штрафу 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої доводи мотивує неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м'якості.

Як зазначає прокурор, при призначені покарання за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, судом порушені вимоги ч.3 ст.61 КК України.

Крім того, на думку прокурора, судом при винесенні вироку не достатньою мірою враховано, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення стосуються незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Судом також, на думку прокурора, не прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_7 сама вживала психотропну речовину, після чого її збула та надала приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, чим сприяла до збільшення осіб, які систематично зловживають наркотичні засоби, психотропні речовини.

Крім того, прокурор вказує, що судом необґрунтовано застосовані положення кримінального закону в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, оскільки, на думку прокурора, зазначені у вироку пом'якшуючи покарання обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7, яка в останньому слові просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню внаслідок його м'якості, та неправильним застосуванням закону при призначенні покарання за ст. 311 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин ґрунтуються на досліджених в порядку ч.3 ст.349 КПК України в судовому засіданні доказах і сторонами не оспорюються. Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.307, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України.

Колегія суддів знаходить, що доводи прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_7 покарання з випробуванням є обґрунтованими та заслуговують уваги.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливими через м'якість або через суворість.

Згідно зі ст.65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримання вимог ст.65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні покарання суд першої інстанції зазначені вимоги закону у повному обсязі не виконав та призначив обвинуваченій покарання, яке не відповідає як тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, так і її особі.

У відповідності зі ст.75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо прийде до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, однак при цьому судом враховується як тяжкість вчиненого злочину й особа винного, так і інші обставини справи.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином своє рішення не мотивував та в повній мірі не врахував суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Як убачається з вироку, у ньому належним чином не обґрунтовано можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, не розмежовано підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та підстав звільнення від його відбування (враховано однакові обставини й дані про особу винної). Крім того, не зазначено, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Так, звільняючи обвинувачену від покарання з випробуванням, суд належнім чином не врахував фактичну тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, зокрема інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення стосуються незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також, не прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_7 сама вживала психотропну речовину, після чого її збула та надала приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, чим сприяла до збільшення осіб, які систематично зловживають наркотичні засоби, психотропні речовини.

Крім того, вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, злочинів середньої тяжкості та невеликої тяжкості.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь суспільної небезпеки і тяжкості кримінальних правопорушень вчинених обвинуваченою, а тому необґрунтовано дійшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Наведені обставини свідчать, що при призначені покарання судом не дотримані вимоги ст.65 КК України.

Також, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі, суд порушив вимоги ч.3 ст. 61 КК України, оскільки покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 має сина ОСОБА_10, 30.01.2001року народження, якому на день ухвалення вироку не виповнилося 14 років, щодо якого вона не позбавлена батьківських прав.

Таким чином, суд не мав права застосувати до ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 на підставі ст.409 КПК України підлягає скасуванню, з постановленням в цій частині нового вироку.

При призначені ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує особу обвинуваченої, яка має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судима, а також ступень тяжкості скоєних кримінальних правопорушень.

До пом'якшуючих обставин покарання колегія суддів відносить щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням всіх вищезазначених обставин, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначити у вигляді позбавлення волі, у мінімальних межах санкції статей 307, 317 КК України, а за ч.1 ст.311 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 20 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Саме таке покарання, на думку колегії судів, буде відповідати вимогам ст.65 КК України, як необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням усього зазначеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченій покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією нового вироку відповідно до ст.ст. 409, 414 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який затвердив обвинувальний акт, прокурор відділу прокуратури АРК Филиппенка О.А. - задовольнити .

Вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 21 червня 2013 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України у виді штрафу в розмірі 340 грн., за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 340 грн., який виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 16 жовтня 2013 року.

В іншій частині вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 21 червня 2013 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженій і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Роз'яснити учасникам судового провадження про їх право отримати в суді копію вироку.

СУДДІ:

Євдокимова В. В. Балахонов Б.Л. Рижова І. В.