Апеляційний суд Рівненської області

___________________________________________________________

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2013 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів: Піскунова В.М., Іващука В.Я., Баглика С.П.

за участю прокурора Салайчука Т.І.

захисника ОСОБА_1

при секретарі Міщук Л.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Рівне кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_2 на вирок Здолбунівського районного суду від 09 серпня 2013 року , -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_8; уродженець м. Здолбунів, Рівненської області; українець; громадянин України; із середньою спеціальною освітою; одружений; не працює; проживає в АДРЕСА_1; раніше судимий 05.10.2012 р. Здолбунівським районним судом за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік; засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків згідно ст.ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 05.10.2012 року у виді позбавлення волі строком 2 роки і 3 місяці.

ОСОБА_4; ІНФОРМАЦІЯ_3; уродженець м. Здолбунів, Рівненської області; українець; громадянин України; з середньою освітою; проживає в АДРЕСА_2, раніше судимий 28.11.2012 р. Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу у розмірі 8 500 грн.; засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року та 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов'язків згідно п.п. 2,3,4 ст.76 КК України.

ОСОБА_5; ІНФОРМАЦІЯ_5; уродженець с. Здовбиця, Здолбунівського району, Рівненської області; українець; громадянин України; із середньою освітою; неодружений; не працює; проживає в АДРЕСА_3 раніше судимий:09 вересня 2010 року Здолбунівським районним судом за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., 16 березня 2011 року Здолбунівським районним судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, засуджений:

- за ч. З ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Частково задоволено цивільний позов, стягнуто солідарно із засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_2 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 5000 грн.

В решті позовних вимог відмовлено за їх недоведеністю.

За вироком суду, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб, близько 14:00 год. 02.11.2012 р. із території земельної ділянки АДРЕСА_4 таємно викрали бетонозмішувач, який обладнаний електродвигуном потужністю 2,5 квт. вартістю 5 000 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім цього, ОСОБА_5 близько 15:30 год. 10.04.2013 р. незаконно проник в підсобне приміщення домоволодіння АДРЕСА_5, звідки таємно викрав майно ОСОБА_6 на загальну суму 1011 грн.

Не погоджуючись із вироком суду, потерпілий ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу із вимогою частково скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України без застосування ст.75 КК України.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання в межах цієї статті. На підставі ст..71 КК України остаточне покарання призначити шляхом повного або часткового приєднання до покарання за даним вироком покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 16.03.2011 року.

Речовий доказ транспортний засіб марки „Мерседес Бенц", номерний знак НОМЕР_1 належний ОСОБА_3 конфіскувати.

Цивільний позов задовольнити в повному обсязі, стягнувши солідарно з ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4 на його користь 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, пояснення обвинувачених, доводи захисника, обговоривши доводи апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясував, що обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин і немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

За вказаних обставин колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого і тому, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з одночасним постановленням нового вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами.

Однак, колегія суддів дійшла висновку, що районний суд не дотримався встановленого кримінальним законом порядку призначення покарання за сукупністю вироків, а саме, не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вироком Здолбунівського районного суду від 16 березня 2011 року ОСОБА_5 засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Поза увагою суду першої інстанції при призначенні покарання залишився той факт, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_5 мало місце в період іспитового строку.

Відповідно до ч. 2 ст.65 КК України особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне и достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги кримінального та кримінально - процесуального закону судом першої інстанції не виконані, у зв'язку з чим суд призначив покарання ОСОБА_5 яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, суд при призначені покарання не взяв до уваги дані про особу винного, який раніше судимий, і знову притягається до кримінальної відповідальності за такий же самий злочин, тобто суд не в повній мірі взяв до уваги отягчаючи обставини скоєння злочину, рецидив злочину.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню, на підставі ст. 409, 414 КПК України, у зв'язку з необхідності застосування закону про призначення більш суворого покарання, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і на підставі п.2 ч.1 ст. 420 КПК України ухвалює свій вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше був судимий за такий же самий злочин, рецидив злочину, а також обставини, що пом'якшують покарання, а саме визнання вини та щире каяття.

Що стосується призначеного покарання відносно ОСОБА_4, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який щиро розкаявся у вчиненому, завершив навчання, працевлаштувався. Крім того, ним сплачено штраф за попереднім вироком.

Згідно вироку суд першої інстанції цивільний позов потерпілого задоволив частково, стягнувши солідарно із засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, залишивши без задоволення відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000 грн.

Разом з тим колегія суддів, на вимоги потерпілого викладені в апеляційній скарзі, щодо відшкодування моральної шкоди та вирішення питання про речовий доказ вирішує його у відповідності до ст.100 та ч.1 ст.404 КПК, та вважає за необхідне стягнути в межах вимог, заявлених ним у суді першої інстанції, а саме солідарно із засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн.

Підстав для конфіскації авто суд не вбачає, оскільки санкція ч.2 ст.185 КК України не передбачає додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404 - 405, 409, 413 КПК України, колегія суддів

З а с у д и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 09 серпня 2013 року відносно призначеного ОСОБА_5 покарання скасувати.

ОСОБА_5 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст.71 ч.1, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 16.03.2011 року у вигляді 2 місяців позбавлення волі і остаточно призначити покарання у вигляді 3 /трьох/ років 2 /двох/ місяців позбавлення волі.

Термін відбування покарання рахувати з 26 квітня 2013 року.

Цивільний позов потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди задоволити частково, стягнувши солідарно із засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 1000 /одну тисячу/ гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими які тримаються під вартою - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

Піскунов В.М._________ Іващук В.Я.________ Баглик С.П.___________