Справа № 437/4861/13

Провадження № 11кп/782/1255/13

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 листопада 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - Шапки В.В.

суддів - Запорожченко О.О., Стороженко С.О.

секретаря- Ескандерової О. В., Дорошенко Ю. Б.

за участю прокурора Дронової І. С.

потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

представника потерпілих ОСОБА_7

обвинуваченої - ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Луганську кримінальну справу за апеляцією потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Луганська від 24 липня 2013 року

Цим вироком

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Луганська, громадянка України, не заміжня, дітей на утримані не має, працююча в ООО «Авто Просто», проживаюча за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима,

засуджена:

за ст. 190 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі;

за ст. 190 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 років випробувального строку не вчинить нового злочину.

Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов'язана протягом випробувального строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди - 15 120 гривень, витрати на правову допомогу в сумі - 2000 гривень, у відшкодування моральної шкоди в сумі - 5000 гривень, в іншій частині позову відмовлено через необгрунтованність.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди - 3100 гривень, у відшкодування моральної шкоди в сумі - 3000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_2 у відшкодування матеріальної шкоди - 13 879 гривень, у відшкодування моральної шкоди в сумі - 5000 гривень, в іншій частині позову відмовлено через необгрунтованність.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди - 1600 гривень, у відшкодування моральної шкоди в сумі - 5000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 у відшкодування матеріальної шкоди - 1100 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 у відшкодування матеріальної шкоди - 5 900 гривень, у відшкодування моральної шкоди в сумі - 5000 гривень, в іншій частині позову відмовлено через необгрунтованність.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_5 у відшкодування матеріальної шкоди - 7 500 гривень, у відшкодування моральної шкоди в сумі - 5000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 у відшкодування матеріальної шкоди - 250 гривень, у відшкодування моральної шкоди в сумі - 2200 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 у відшкодування матеріальної шкоди - 16 500 гривень.

Вироком суду ОСОБА_8 засуджена за скоєння злочинів за таких обставин.

Так, 22.09.2006 року ОСОБА_8 була зареєстрована, як фізична особа підприємець у Державній податковій інспекції Жовтневого району міста Луганська за видами діяльності: роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах та роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет.

04.08.2012 року ОСОБА_8 у денний час (більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), знаходячись за адресою АДРЕСА_2, уклала договір б/н купівлі-продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) з ОСОБА_15, відповідно до листу замовлення б/н від 04.08.2012 року, які підписала та завірила печаткою «ОСОБА_8.», підтверджуючи перед ОСОБА_16 свої наміри про виконання умов договору.

Маючи злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та реалізуючи його ОСОБА_8, знаходячись за вказаною адресою, під приводом того, що для виконання умов договору необхідна передоплата у розмірі 70% від загальної вартості, завірила ОСОБА_15 щодо виконання умов договору.

ОСОБА_15, повіривши ОСОБА_8, будучи введеним в оману щодо реальних її намірів, її фінансового та господарського положення, добровільно передав останній гроші у сумі 1600 гривень у якості передоплати за виготовлення, доставку та установку дверей, а остання, у свою чергу, зобов'язалась надати товар ОСОБА_15 протягом 30 робочих днів з моменту укладення договору або повернути гроші, отримані у якості передоплати.

Однак діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 покладених на неї обов'язків за укладеним договором не виконала, заволоділа і розпорядилась вказаними грошовими коштами на свій розсуд, чим заподіяла ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1600 гривень.

18.08.2012 року, ОСОБА_8 у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), знаходячись за адресою АДРЕСА_2, діючи аналогічним способом під приводом поставки вікон ПВХ уклала договір б/н зі ОСОБА_17, завірила останню про виконання умов договору в разі внесення передоплати в розмірі 3000 грн, та діючи повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство) заволоділа грошовими коштами ОСОБА_17 на вказану суму.

Своїх обов'язків за договором ОСОБА_8 не виконала, вказаними грошима розпорядилася на власний розсуд.

26.08.2012 року, ОСОБА_8 у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, діючи аналогічним способом, під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір купівлі-продажу б/н з ОСОБА_2, завірила останню про виконання умов договору в разі внесення передоплати в розмірі 70%, та діючи повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство) заволоділа грошовими коштами ОСОБА_2 у сумі 7800 гривень, а 27.08.2012 - у сумі 3060 гривень.

Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8, 11.09.2012 року, у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір купівлі-продажу б/н з ОСОБА_2, завірила її про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі 70%, та діючи повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство) заволоділа грошовими коштами ОСОБА_2 у сумі 3 419 гривень.

Однак ОСОБА_8, своїх обов'язків за договором не виконала, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_2 на загальну сумму 14279 гривень.

29. 08. 2012 року у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), ОСОБА_8, діючи аналогічним способом, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3, під приводом поставки вікон ПВХ уклала договір б/н з ОСОБА_6, завірила його про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі у розмірі 6100 гривень, та повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), заволоділа вказаними грошовими коштами, своїх обов'язків за договором не виконала.

08.09.2012 у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) ОСОБА_8, діючи аналогічним способом, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір купівлі-продажу б/н з ОСОБА_14, завірила його про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі 70%, та повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), заволоділа грошовими коштами ОСОБА_14 на загальну суму 16900 гривень.

15.09.2012 року у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування

встановити не виявилося можливим) ОСОБА_8, діючи аналогічним способом, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір купівлі-продажу б/н з ОСОБА_13, завірила її про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі у розмірі 70%, та повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), заволоділа грошовими коштами на загальну суму 1248 гривень, обов'язків за укладеним договором не виконала.

16.09.2012 року у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) ОСОБА_8, діючи аналогічним способом, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір купівлі-продажу б/н з ОСОБА_10, завірила її про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі у розмірі 70%, та повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 15520 гривень, обов'язків за укладеним договором не виконала.

08.10.2012 року, у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) ОСОБА_8, діючи аналогічним способом, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір купівлі-продажу б/н з ОСОБА_4, завірила її про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі у розмірі 70%, та повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство) заволоділа її грошовими коштами у сумі 3000 гривень, обов'язків за укладеним договором не виконала.

20.10.2012 року, у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) ОСОБА_8, діючи аналогічним способом, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір купівлі-продажу б/н з ОСОБА_5, завірила його про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі 70%, та повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), заволоділа її грошовими коштами у сумі 4600 гривень, а 22.10.2012 року ще у сумі 2900 гривень.

Однак покладених на неї обов'язків за укладеним договором не виконала, вказаними грошима заволоділа, чим заподіяла ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 7500 гривень.

20.10.2012 року у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) ОСОБА_8, діючи аналогічним способом, знаходячись за адресою АДРЕСА_2, під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір купівлі-продажу б/н з ОСОБА_11, завірила її про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі 70%, та повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство) заволоділа її грошовими коштами у сумі 3200 гривень, обов'язків за укладеним договором не виконала.

30.10.2012 року у денний час (більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) ОСОБА_8, діючи аналогічним способом, знаходячись за адресою АДРЕСА_2, під приводом продажу товару (метало-пластикових виробів та дверей) уклала договір б/н купівлі-продажу з ОСОБА_18, завірила її про виконання умов договору в разі внесення передоплати у розмірі 70%, та повторно, шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство) заволоділа її грошовими коштами у сумі 9000 гривень, покладених на неї обов'язків за договором не виконала.

У апеляційних скаргах, які аналогічні за своїм змістом, потерпілі ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 порушують питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв'язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі реально.

В обґрунтування апеляцій посилаються на те, що суд, в якості обставини, що пом'якшує покарання обвинуваченої, помилково вказав на щире каяття ОСОБА_8, оскільки її дії свідчать про зворотне: вона не попросила вибачення за скоєне, не відшкодувала завдану потерпілим шкоду, вказівка суду на те, що обвинувачена працює та має реальну можливість відшкодувати потерпілим шкоду також не відповідає дійсності, є лише припущенням суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які підтримали доводи своїх апеляцій, просили скасувати вирок в зв'язку з м'якістю призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі реально, пояснення представника потерпілих ОСОБА_7, повністю підтримавшого апеляції потерпілих, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_9, які заперечували проти задоволення апеляцій, просили залишити вирок без змін, думку прокурора, який вважав апеляційній скарги потерпілих обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати сторін, заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_8, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілих підлягають задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначення покарання з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України (2012 року) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 у судовому засіданні у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст.190 ч.1 и ст. 190 ч.2 КК України визнала себе винною в повному обсязі, наявні докази не оспорювала, дала показання по суті обвинувачення, докладно розповіла про обставини скоєних злочинів.

У зв'язку з чим, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з'ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тільки після того, як суд переконався, що обвинувачений правильно розуміє положення ч.3 ст.349 КПК України, він прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що підтверджується звукозаписом судового засідання та журналом судового засідання (а.с. 128).

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених злочинів і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 та правильно кваліфікував її дії за ст. 190 ч. І КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) та за ст. 190 ч.2 КК України, тобто шахрайство, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України (2012 року) за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України (2012 року) суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України (2012 року) визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про суворіше покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг потерпілих про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції у зв'язку з тим, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та доводи про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують й обтяжують покарання. Рішення суду щодо призначення виду та розміру покарання має бути належним чином умотивоване.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав та не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом'якшують її покарання.

При цьому, при призначені ОСОБА_8 покарання суд, в порушення вимог ст. 65 КК України, не в повній мірі врахував те, що вона вчинила злочин середньої тяжкості, який є умисним і пов'язаний з заволодінням майном значної кількості потерпілих протягом значного періоду часу, не взяв до уваги інші обставини, що впливають на призначення покарання, зокрема, те, що матеріальна шкода потерпілим не відшкодована, не врахував думку потерпілих щодо міри покарання, та з порушенням вимог кримінального закону без належної мотивації застосував ст.75 КК України, яке на думку судової колегії є явно надмірно м'яким, несправедливим і недостатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння нею нових злочинів.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню в цій частині, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів, відповідно до вимог ст.65 КК України враховує тяжкість та суспільну небезпечність вчиненого злочину, що їх віднесено законом до злочинів середньої тяжкості, особу останньої, зокрема те, що вона раніше не судима, позитивно характеризується, що вона частково відшкодувала матеріальну шкоду потерпілим та відсутність обставин, які обтяжують її покарання, і вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів буде реальне позбавлення її волі на строк, передбачений санкціями ст. 190 ч. 1, ст. 190 ч.2 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Луганська від 24 липня 2013 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8

- за ст. 190 ч. 1 КК України 1 рік обмеження волі;

- за ст. 190 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначити 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обрати тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взяти під варту в залі суду негайно.

Початок відбуття строку покарання обчислювати з 05.11.2013 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

Запорожченко О.О. Стороженко С.О. Шапка В.В.