АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/347/13 Головуючий у 1 інстанції Фаріна Н.Ю.

Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач Крот С.І.

ВИРОК

Іменем України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Крот С.І.,

суддів Косенка Л.М., Ферафонтова В.Ю.,

при секретарі Грищенко І.М.,

за участю прокурора Заворотної О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

адвоката ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську 31 жовтня 2013 року кримінальне провадження № 12013040400000202 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30 травня 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, раніше

судимого:

- 22.03.2002 року Тернівським міським судом

Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309,

ст. 75 КК України до одного року позбавлення волі з

випробувальним терміном один рік;

- 05.03.2003 року Тернівським міським судом

Дніпропетровської області за ч.1 ст.185,

ст. ст. 70,71 КК України до двох років

шести місяців позбавлення волі;

- 21.11.2005 року Павлоградським міськрайонним

судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185,

ч.3 ст.185, ст.ст.70,75 КК України до

трьох років позбавлення волі з випробувальним

терміном два роки;

- 26.05.2006 року Павлоградським міськрайонним

судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185,

ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70,

ст.71 КК України до трьох років трьох місяців

позбавлення волі;

- 26.05.2010 року Тернівським міським судом

Дніпропетровської області за ч.2 ст.185,

ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України

до чотирьох років одного місяця позбавлення

волі, звільненого 27 листопада 2012 року умовно-

достроково за постановою Солонянського районного суду

Дніпропетровської області від 19 листопада 2012 року на

не відбутий строк - 1 рік 3 місяців,-

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави в сумі 1000 (одна тисяча) гривень.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 17 березня 2013 року близько 15 години 20 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого в будинку АДРЕСА_2, з вітрини таємно викрав жіночий гаманець, спричинивши шкоду потерпілій ОСОБА_3 на суму 260 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області Виноградова С.О. порушує питання про скасування вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_1 вчинив злочин у період відбування покарання за попереднім вироком, а суд у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив йому покарання за сукупністю вироків та не приєднав повністю чи частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком від 26 травня 2010 року, застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ст. 69 КК України, та перейшов до більш м'якого виду покарання, не передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України - штрафу. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України - 1 рік 5 місяців позбавлення волі.

Інші учасники процесу апеляційних скарг не подавали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення прокурора Заворотної О.В. на підтримку апеляційної скарги заступника прокурора області, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які вважали вирок законним і обґрунтованим, а тому просили залишити його без зміни, а подану апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора на вирок суду підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, обґрунтовано наявними у кримінальному провадженні доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України також є правильною і прокурором не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом законодавства України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах справи, тому заслуговують уваги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом"якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд послався на те, що ОСОБА_1 вину визнав повністю, щиро розкаявся, виключно позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на утриманні має малолітню дитину, завдана ним шкода відшкодована шляхом повернення викраденого потерпілій та згідно заяви останньої вона претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має. Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 хворіє тяжкими захворюваннями. Суд також зазначив, що визнає обставинами, як такі, що пом'якшують покарання обвинуваченого, щире каяття ОСОБА_1, знаходження на його утриманні малолітньої доньки, а також наявність у нього тяжких захворювань.

Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.

Між тим суд, як це видно з вироку, врахував наявність вищезазначених обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виключно позитивної характеристики особи обвинуваченого, а тому дійшов висновку призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Однак висновки суду щодо необхідності застосування до ОСОБА_1 ст. 69 КК України не можна визнати обгрунтованими.

Суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_1 покарання у виді штрафу, а лише послався на обставини, що пом'якшують його відповідальність.

При цьому суд не врахував, що, як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 26 травня 2010 року ОСОБА_1 було засуджено за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки і 1 місяць позбавлення волі. Постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2012 року, а фактично 27 листопада 2012 року його було умовно-достроково звільнено на 1 рік 3 місяці 7 днів.

Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_1 учинив 17 березня 2013 року, тобто під час умовно-дострокового звільнення.

За таких обставин колегія суддів визнала, що суд фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, у зв'язку з чим обрав ОСОБА_1 надто м'яке покарання, застосувавши до нього ст. 69 КК України. Це покарання є недостатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом не відбутої частини покарання нового злочину суд призначає покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього кодексу. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, незважаючи на те, що ОСОБА_1 вчинив злочин у період відбування покарання за попереднім вироком, суд у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив йому покарання за сукупністю вироків та не приєднав повністю або частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком від 26 травня 2010 року, застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ст. 69 КК України, та перейшов до більш м'якого виду покарання, не передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України - штрафу.

Виходячи з наведеного, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_1 таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України. З цих підстав апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області про необхідність скасування вироку підлягає задоволенню.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

П Р И С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30 травня 2013 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 26 травня 2010 року остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік п'ять місяців.

В решті вищевказаний вирок щодо обвинуваченого залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 набирає законної сили з моменту його проголошення.

Відповідно до ст. 426 КПК України касаційна скарга на судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_1 може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді