Справа № 11-738, 2006 року Головуючий в 1-й інстанції Губіш О.А.
Категорія: ст.307ч.2 КІСУкр. Доповідач ЛінникП.О.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2006 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
Головуючого - судді ШершунаВ.В.
суддів: Лінника ПО., Суслова М.І.
з участю прокурора Леськіва В.О.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_2 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 21 вересня 2006 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України на п'ять років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на три роки.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_1 залишена попередня - підписка про невиїзд. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Постановою цього ж суду ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого в АДРЕСА_2, цигана, громадянина України, з освітою - 4 класи, не одруженого, не працюючого, не перебуваючого на обліку у ВК МСН Шепетівського МРВ УМВС України, проживаючого з матір'ю, застосовано примусові заходи виховного характеру з передачею під нагляд його матері ОСОБА_4 до досягнення ним повноліття.
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він у березні 2006 року за попереднім зговором з неповнолітнім ОСОБА_3, щодо якого застосовано примусові заходи виховного характеру, на пропозицію останнього, вирішили збувати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), яку ОСОБА_3 незаконно придбав восени 2005 року, шляхом збирання з самосіву рослин коноплі в селі Судилків Шепетівського району, з яких виготовив наркотичні засоби і зберігав з метою збуту за місцем проживання по АДРЕСА_2.
Після чого 23 травня 2006 року біля 22-ї години ОСОБА_1 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_3 на вул. Горькоґо, що в селі Судилків, за 8 грн. незаконно збули ОСОБА_5 1,4 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
25 травня 2006 року біля 14 год. 50 хв. ОСОБА_1 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_3 там же на вул. Горького в селі Судилків аналогічним шляхом збули повторно ОСОБА_6..за 6 грн. 1,5 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. 31 травня 2006 року біля 13 год. 50 хв. ОСОБА_1 повторно за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_3 на вул. Горького в селі Судилків незаконно збули ОСОБА_7 31,1 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу- канабісу за 120 грн.
В поданій на вирок суду апеляції засуджений ОСОБА_1 посилається на те, що вирок суду відносно нього є незаконним та несправедливим, поскільки на скоєння злочину у вигляді збуту наркотичної речовини його спровокував однокласник ОСОБА_8, який є працівником міліції, вмовивши його посприяти розкриттю такого злочину як збут наркотичної сировини, яку в селі Судшіків збував ОСОБА_3 Але, поскільки ОСОБА_3 у збуті наркотичної речовини був дуже обережним і збував тільки тим особам, за які хтось виступав як гарант, що це не працівник міліції. Тому він тричі приводив ОСОБА_8, знаючи, що він працівник міліції, до ОСОБА_3 за наркотичною сировиною, і всі три рази відбувалась така закупка. За всі три рази такої закупки, ОСОБА_3 йому нічого не заплатив, а лише сам ОСОБА_8 дав йому 5 грн. на пиво за співпрацю з органами міліції. Незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту та збутом наркотичної речовини він не займався, а працівник міліції ОСОБА_8, який вів цю справу, гарантував йому, що він буде проходити по справі лише в якості свідка.
Однак його було обмануто, також було порушено право на захист, поскільки адвоката у нього не було, а слідчий йому роз'яснив, що у разі відсутності коштів, адвоката йому призначати ніхто не буде.
Крім того, ОСОБА_3, який фактично здійснював збут наркотичної речовини, неодноразово суд безпідставно звільняв від кримінальної відповідальності, поклавши в основу його підроблене свідоцтво про народження, в той час як він співмешкає із дружиною, в якої на утриманні є 2-е їх спільних дітей.
З наведених підстав і просить вирок суду скасувати, а справу повернути Шепетівському міськрайпрокурору для проведення додаткового слідства.
На аналогічні обставини, як вбачається з апеляційної скарги, посилається і адвокат ОСОБА_2 зазначаючи, що працівник міліції ОСОБА_8. ввів в оману ОСОБА_1, обіцяючи йому, що він по справі буде проходити в якості свідка, здійснюючи три контрольних закупки наркотичної речовини у ОСОБА_3 під різними іменами.
Однак, кожний раз при проведенні оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_3 грубо було порушено вимоги КПК України, поскільки жодного разу придбана таким чином наркотична речовина не зважувалась і протоколи її зважування у справі відсутні.
Не зважувалась така речовина і при проведенні хімічної експертизи.
Крім того, на думку захисту, при проведенні досудового слідства грубо було порушено право на захист ОСОБА_1, поскільки відмова від адвоката була не добровільною, а вимушеною, що ОСОБА_3, який фактично здійснив 3 рази збут наркотичної речовини, народженим не в 1991 році, а у 1981 році, а свідоцтво про своє народження він підробив з метою його використання. Належним чином відомості щодо фактичної дати народження ОСОБА_3 судом не перевірено, як і не перевірено його пояснення в суді про 3-4 - х річний його стаж вживання наркотиків, але необхідного обстеження у нарколога він не проходив, а у справі відсутній висновок про те, чи потребує ОСОБА_3 лікування від наркоманії, що як досудовим слідством та судом помилково кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України, в той час як такі дії слід розцінювати як продовжуваний злочин, поскільки він збув одній і ті ж особі наркотичну речовину в три прийоми. З наведених підстав і просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_1, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_1 та постанови суду щодо ОСОБА_3 з поверненням справи для проведення додаткового слідства, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, судова палата, -
знаходить,
що апеляції засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_2 підлягають до задоволення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 КПК України „Повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні".
В пункті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року за №2 „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування,, роз'яснено, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Досудове слідство визнається неповним, якщо не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого, тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, що до ОСОБА_3, який фактично незаконно придбав, зберігав з метою збуту та для власного вживання наркотичну речовину, було застосовано примусові заходи виховного характеру.
Підставою до цього послужила приєднана до справи ксерокопія свідоцтва про його народження (л.с. 138), з якої вбачається, що ОСОБА_3 є 11.06.1991 року народження.
Однак, з письмової відповіді Полонського відділу реєстрації актів цивільного стану НОМЕР_1 вбачається, що актовий запис про народження за НОМЕР_2 на гр. ОСОБА_3 відсутній, а таке свідоцтво про народження районним відділом йому не видавалось.
За таких обставин судова палата вважає, що постанова суду щодо ОСОБА_3 винесена з використанням завідомо підробленого документа, а дані про його особистість не були з'ясовані з достатньою повнотою, що не.могло бути усунуто в судовому засіданні.
Крім того, з пояснень ОСОБА_3 в судовому засіданні вбачається, що восени 2005 року він самостійно, незаконно придбав, зберігав та вживав наркотичну речовину у вигляді марихуани, яку він вживає на протязі 2-3 - х років, частину якої при пособникові ОСОБА_1 він продав (л.с. 178).
Згідно роз'яснень, які викладені у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України за №4 від 26.04.2002 року „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", у випадках, коли наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналоги було одночасно виготовлено і для особистого вживання, і для збуту, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 307 та ст. 309 КК України, однак вимог цих роз'яснень Постанови Пленуму ВСУ органи досудового слідства не виконали.
З наведених підстав вирок суду щодо ОСОБА_1 та постанова суду щодо ОСОБА_3 підлягає до скасування, а справа - поверненню прокурору району для проведення додаткового розслідування.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_2 задовільнити.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 21 вересня 2006 року щодо ОСОБА_1 та постанову суду щодо ОСОБА_3 -скасувати, а матеріали справи направити Шепетівському міськрайонному прокурору для проведення додаткового слідства.
П.О. Лінник
Головуючий