АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-23/12

Номер провадження 11/786/488/2013

Категорія:ч.2 ст. 307 КК.Т.З.

РЄС. Конвенція.

Головуючий у 1-й інстанції Гусач О.М.

Доповідач ап. інст. Голубенко Н. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Голубенко Н.В.,

суддів Гонтар А.А., Маліченка В.В.,

при секретарі Григоровій М.В.,

з участю прокуророра Деряги Л.М.,

захисника - адвоката ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, захисника в інтересах засудженого та засудженого ОСОБА_4 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 15 лютого 2013 року ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 15 лютого 2012 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, раніше судимий, останній раз вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука від 24 вересня 2010 року за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що у серпні 2010 року під час проходження лікування в Кременчуцькому наркологічному диспансері за програмою замісної підтримуючої терапії отримував для вживання наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, частину з якого приховував та незаконно зберігав з метою збуту.

Він же 05 серпня 2010 року збув залегендованій особі ОСОБА_5 повторно за 50 грн. медичний шприц з речовиною, що містить метадон, масою 0,0037г;

- 6 серпня 2010 року збув цій же особі за 50 грн. медичний шприц з метадоном, масою 0,0006г;

- 8 серпня 2010 року - масою 0,0021;

- 10 серпня 2010 року - масою 0,0144г;

- 16 серпня 2010 року - масою 0,0347;

- 17 серпня 2010 року - масою 0,02г;

- 18 серпня 2010 року - масою 0,0162г;

- 24 серпня 2010 року - масою 0,01г;

- 29 серпня 2010 року - масою 0,0499г.

29 серпня 2010 року ОСОБА_4 було затримано працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього пляшечку з речовиною, що містить метадон, масою 0,0488г, яку він незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_4, просить скасувати вирок у зв'язку з призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочин, та його особі внаслідок м'якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_4, будучи раніше судимим за злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних речовин, маючи незняті та непогашені судимості знову вчинив ряд аналогічних злочинів, які відносяться до категорії тяжких, своєї вини не визнав, характеризується посередньо.

На підставі викладеного просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за попереднім вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 24.09.2012 року, остаточно призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Захисник - адвокат в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить скасувати вирок, кримінальну справу щодо ОСОБА_4 закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України в ред. 1960 р.

В обґрунтування доводів апеляції вказує, що судом при постановленні вироку допущена однобічність і неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених в вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону, зокрема захисник зазначає, що:

- відповідно до ч.5 ст. 374 КПК України в ред. 1960 р., у разі скасування вироку (постанови) внаслідок порушень, допущених при розгляді справи в суді, справа направляється для нового розгляду до суду, який постановив вирок, але в іншому складі суду, проте в порушення вказаної норми, після скасування постанови Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19.04.2011 року про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, справа при новому розгляді слухалась тим же суддею, який ухвалив скасовану постанову;

- згідно постанови про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого від 8.09.2010 року йому пред'явлено обвинувачення по епізодам збуту та зберігання з метою збуту наркотичної речовини вчиненого 29.08.2010 року, хоча кримінальна справа по вказаному епізоду порушена лише 21.09.2010 року;

- в порушення вимог ст. 275 КПК України в ред. 1960 р., по епізодам від 29.08.2010 року кримінальна справа порушена за фактом збуту опію ацетильованого, тоді як згідно обвинувального висновку з урахуванням постанови про зміну обвинувачення ОСОБА_4 пред'явлено обвинувачення за фактом незаконного зберігання з метою збуту та незаконного збуту мета дону;

- судом не дано оцінки протиправній бездіяльності працівників Кременчуцького МУ ГУМВС України в Полтавській області, які з 5 по 29.08.2010 року не вжили жодного заходу для припинення злочинної діяльності, затримання відомої їм на той час особи, що підозрюється у вчиненні злочину, її притягнення до передбаченої Законом відповідальності:

- пояснення свідка ОСОБА_6, який брав участь у документуванні дев'яти епізодів, написані з однаковим викладенням подій, що вказує на їх написання під диктовку або з шаблону. Також цим свідком в судовому засіданні вказано на те, що вчинення ОСОБА_4 інкримінованих йому злочинів відбувалось в обід та ввечері, тоді як згідно матеріалів справи - між 10:00 та 11:45 год. Цей же свідок пояснив, що моменту передачі грошей та наркотичного засобу він не бачив, пояснюючи, що про це йому стало відомо зі слів свідка ОСОБА_5, аналогічні пояснення дав і свідок ОСОБА_7;

- закупний ОСОБА_5 повідомив, що під час документування всіх епізодів незаконного збуту були шприци виключно об'ємом 5 мл., однак згідно протоколів оперативної закупки - лише шприци об'ємом 10 мл;

- судом не взято до уваги, що відповідно до протоколів оперативної закупівлі, вилучені у ОСОБА_5 медичні шприци були поміщені в поліетиленові пакети та опечатані печаткою № Кременчуцького МУ, тоді як у висновках НДЕКЦ вказано, що пакети опечатані печаткою № 2 КМУ УМВС України в Полтавській області;

- поза увагою суду залишено те, що реєстрація в ЖРПЗ рапортів про затримання ОСОБА_5 та вилучення у нього наркотичного засобу метадон проведена набагато раніше в хронологічному порядку, ніж реєстрація в ЖРПЗ рапортів щодо документування збуту метадону ОСОБА_4;

- в протоколі оперативної закупки від 24.08.2010 року внесено беззастережне виправлення в часі проведення цього ОРЗ, що свідчить про фальсифікацію матеріалів справи;

- суд залишив поза увагою той факт, що згідно протоколу огляду місця події від 29.08.2010 року зазначено, що на долонях рук та на грошовій купюрі номіналом 50 грн. при ультрафіолетовому опроміненні було видно забарвлення жовто - зеленого кольору, проте матеріали кримінальної справи не містять документу, який би підтверджував, що вказана купюра була помічена. Свідки не вказували, що в їх присутності помічались грошові кошти.

Засуджений в апеляції просить скасувати вирок, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування. Вказує, що ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є наркозалежними особами, а тому перебувають в залежності від працівників міліції. В судовому засіданні місцевого суду вони пояснили, що неодноразово брали участь в оперативних заходах як закупні та поняті. Згідно показань свідка ОСОБА_8 в суді першої інстанції оперативні закупки проводились на початку листопада 2010 року, тоді як згідно матеріалів справи у серпні 2010 року.

Вказує на наявність розбіжностей в показаннях закупного ОСОБА_5 який стверджував, що купував шприци об'ємом 5 мл., тоді як згідно матеріалів справи - 10 мл, невідповідність печаток на пакетах після проведення оперативної закупки, та на пакетах, які поступили в НДЕКЦ, на відсутність документів, які б свідчили про те, що грошові кошти для проведення оперативної закупки були помічені.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, думку прокурора Деряги Л.М., яка частково підтримала апеляцію прокурора, просила скасувати вирок суду, а справу направити на додаткове розслідування, захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4 на підтримання принесених ними апеляцій, провівши часткове судове слідство, допитавши свідків, дослідивши докази, зібрані у справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи наведені в апеляціях, приходить до висновку, що апеляція засудженого підлягає до повного задоволення, а апеляції прокурора та захисника в інтересах засудженого до часткового задоволення з таких підстав.

За змістом ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України прокурор і слідчий при провадженні досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Розслідуючи дану кримінальну справу, орган досудового слідства не виконав у повному обсязі вимог зазначеного закону внаслідок чого залишилися нез'ясованими такі обставини справи, з'ясування яких мало істотне значення для прийняття в ній законного і обґрунтованого рішення.

Суд не тільки не усунув їх в судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги закону, внаслідок чого постановив у справі неправосудне рішення.

Органом досудового слідства та судом передусім мало бути детально з'ясовано процедуру надання, вживання ОСОБА_4 наркотичного засобу- метадону, обіг якого обмежено, в Кременчуцькому наркологічному диспансері згідно програми замісної підтримуючої терапії, провести виїмку та дослідження відповідної медичної документації щодо призначення лікарями медичних препаратів, виконання цих призначень щодо терміну, часу, кількості лікарського засобу, у якому вигляді він надавався, чи мав ОСОБА_4 під час проходження лікування за програмою замісної підтримуючої терапії зафіксовані відповідним журналом засідань комісії порушення, чи торкалися вони приховування та незаконного зберігання наркотику.

Стаття 16-1 КПК України передбачає, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності.

Відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи відсутні будь-які відомості про проведення таких дій щодо ОСОБА_4

У разі ж заведення по факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_4 оперативно-розшукової справи, то під час досудового слідства повинен здійснюватися контроль за його незаконною діяльністю шляхом зняття інформації з каналів зв'язку, з роздруківкою розмов та відеоспостереження. Тому показання понятого ОСОБА_6 про те, що зі слів закупного йому стало відомо про придбання метадону саме у ОСОБА_4 не підтверджені іншими доказами по справі, що свідчить про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

При розгляді даної справи суд і органи досудового слідства свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину обгрунтовували даними оперативних закупок наркотичних засобів громадянином під псевдонімом ОСОБА_5

В той же час, як вбачається з матеріалів кримінальної справи всі дев'ять оперативних закупок провадилися на підставі відповідної постанови від 5 липня 2010 року. Їх проведення доручалося вказаній особі під вигаданими даними.

До матеріалів кримінальної справи не приєднано документів, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 займався збутом наркотичних засобів до заведення оперативно-розшукової справи та збував наркотичні засоби не тільки залегендованій особі, і таке обвинувачення йому не пред'являлося.

Відповідно до п. 1.4 Інструкції оперативна закупівля та контрольоване постачання проводяться у строки ведення оперативно-розшукових справ, передбачені ст. 91 Закону № 2135-ХІІ. Про закриття оперативно-розшукової справи (ст. 92 цього Закону) складається мотивована постанова, яку затверджує посадова або службова особа, якій згідно зі ст. 9 зазначеного Закону надане право затверджувати постанову про заведення відповідної оперативно-розшукової справи. Якщо в такій справі здійснювались оперативно-розшукові заходи за рішенням суду, повідомлення про її закриття надсилається до суду в тридобовий строк. Без її порушення провадити такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи відсутні будь-які відомості про проведення таких дій щодо ОСОБА_4 законність яких підлягає перевірці.

Підставою для проведення оперативної закупівлі є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому порядку, про зайняття особою протиправною діяльністю, що потребують перевірки за допомогою оперативно - розшукових заходів у межах заведеної оперативно-розшукової справи. Проте у справі не міститься мотивованого рапорту оперативних працівників або інші повідомлення про наявність інформації щодо збуту ОСОБА_4 метадону до порушення кримінальної справи, яка порушена 14 серпня 2010 року, тобто після проведення низки оперативних закупок(а.с.1, т.1).

Постанова про проведення оперативної закупівлі від 5 липня 2010 року (а.с.9,т.1) всупереч вимогам відомчої інструкції, яка діяла на час проведення оперативних закупок не містить даних про те яка кількість наркотичного засобу буде закуповуватися у ОСОБА_4, чи буде він затримуватися під час закупівлі та період часу протягом якого здійснюватиметься закупівля.

Фактично, як убачається з матеріалів справи, оперативну закупку проводила одна і та ж особа - ОСОБА_5 Проте його підпису на копіях грошових купюр, отриманих для проведення оперативної закупки немає (а.с.11, 31, 50, 70, 88, 106, 124, 141, 161 т.1).

В протоколі оперативної закупівлі від 24.08.2010 року наявні виправлення, щодо часу, які ніким і нічим не обумовлені (а.с.142,т.1). Між тим, звертає увагу, що первинний запис вчинено ручкою з чорними чорнилами, а виправлення кульковою ручкою синіми чорнилами.

Окрім цього, ні судом ні органом досудового слідства не спростовано версію захисту про те, що 29 серпня 2010 року ОСОБА_4 при його затриманні працівники міліції підкинули в кишеню штанів грошову купюру номіналом 50 грн. ЗМ 2696541 та вимастили його руки спеціальним барвником. Дані обставини потребують перевірки, в тому числі, службової щодо можливої фальсифікації співробітниками міліції матеріалів справи.

Підлягають перевірці показання особи під вигаданими даними ОСОБА_5 шляхом долучення до справи роздруківок його розмов з обвинуваченим, оскільки в ході часткового судового слідства останній пояснив, що перед закупкою метадону в період часу з 5 по 29 серпня 2010 року телефонував обвинуваченому на мобільний телефон та узгоджував свій прихід, що категорично заперечує ОСОБА_4

У цьому зв'язку виникає необхідність перевірити вхідні та вихідні дзвінки, зафіксовані на мобільному телефоні обвинуваченого, який вилучений у нього працівниками міліції згідно протоколу особистого обшуку затриманого 29 серпня 2010 року (а.с.209,т.1) проте на вимогу апеляційного суду не був наданий для огляду.

До матеріалів справи необхідно долучити докази виділення коштів для проведення оперативної закупівлі 5 серпня 2010 року, 6 серпня 2010 року, 8 серпня 2010 року, 10 серпня 2010 року, 16 серпня 2010 року, 17 серпня 2010 року, 18 серпня 2010 року, 24 серпня 2010 року, 29 серпня 2010 року із зазначенням номіналу, серії та номеру грошових купюр, акту їх огляду.

Потребує з'ясування порядок виділення з бюджету коштів на проведення закупівель наркотичного засобу у ОСОБА_4, що позбавляє можливості суд перевірити достовірність вручення залегендованій особі саме тих грошових коштів, тієї номінальної вартості , серії та номеру, які виділені з бюджету для проведення даної слідчої дії та вилучені під час огляду місця події від 29.08.2010 року під час якого здійснено огляд ОСОБА_4

Необхідно перевірити чому у порушення вимог відомчої інструкції в актах огляду покупця не перераховано всі речі, що були у покупця перед проведенням оперативної закупівлі.

У матеріалах справи наявні копії грошових купюр, які використовувалися для проведення оперативної закупівлі, проте виникає необхідність встановити з яких причин до матеріалів справи не долучені відповідні акти про огляд цих грошових купюр та їх копіювання, що суперечить вимогам відомчої інструкції (а.с.10, 30, 49, 69, 87, 105, 123, 140, 160 т.1).

Потребує перевірки чому до матеріалів справи не приєднано протоколи вилучення придбаних у ОСОБА_4 залегендованою особою наркотичних засобів як того вимагає зазначена інструкція. Натомість у справі наявні протоколи оперативних закупок, тобто, документів, складання яких не передбачено відомчою інструкцією (а.с.12, 32, 51, 71, 89, 107, 125, 142, 162 т.1).

Версія захисту щодо неможливості вчинення обвинуваченим інкримінованих йому епізодів збуту метадону в період часу з 5 по 29 серпня 2010року залишена без перевірки. Хоча відповідно до положень кримінально-процесуального закону в редакції 1960 року (ст. 64) це зумовлено об'єктивним дослідженням та доказуванням як події злочину, так і обставин справи.

З метою усунення суперечностей між показаннями понятих, закупного та обвинуваченого органу досудового слідства відповідно до вимог ст. 22 КПК України необхідно вжити дієвих заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують обвинуваченого. Показання зазначених осіб потребують ретельної перевірки, оскільки згідно показань в апеляційній інстанції особи під вигаданими даними ОСОБА_5, при придбанні наркотичного засобу у ОСОБА_4 він передавав обвинуваченому різні суми грошових коштів, а саме, 50 грн, менше 50 грн., 100грн., що вочевидь суперечить зібраним матеріалам справи, де йдеться лише про 50 грн.

До матеріалів кримінальної справи не долучено квитанцію про отримання наркотичних засобів, вилучених з незаконного обігу, що суперечить вимогам пункту 5 Порядку зберігання наркотичних засобів…, затверджених постановою КМУ від 07.05.2008 року за №422.

Як вбачається з матеріалів справи, пред'являючи підсудному обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, орган досудового слідства зробив це без ретельного з'ясування обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, не перевірив всі можливі версії щодо події злочину, неповно дослідив версії обвинувачення і захисту, з достатньою повнотою не встановив наявність або відсутність обставин, що виключають притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності. В результаті чого залишилися неперевіреними доводи, наведені в апеляціях ОСОБА_4 та в його інтересах захисника.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» №2 від 11.02. 2005 року досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи ( не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен при пред'явленні йому будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий розгляд справи судом.

Як видно з матеріалів справи понятими при закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_4 по всіх епізодах були одні і ті ж особи, а саме, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які в судовому засіданні пояснили, що до них підійшли співробітники міліції та запропонували бути понятими під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, на що вони погодилися та повідомили працівникам міліції номери своїх мобільних телефонів. Після чого їх викликали для участі у слідчих діях.

Наведене свідчить про те, що працівники міліції заздалегідь спланували проведення у ОСОБА_4 оперативних закупівель наркотичного засобу та запрошували одних і тих же понятих та одну і ту ж залегендовану особу.

Отже, працівниками міліції після застосування 5 серпня 2010 року негласних агентів з метою проведення закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_4 не було розпочато по вказаному факту розслідування кримінальної справи, а були знову застосовані негласні агенти і проведено ще 8 оперативних закупівель.

Поряд з цим, Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» (від 9 червня 1998 р.) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, а також обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини, при проведенні додаткового розслідування, необхідно перевірити, чи не було підбурювання та організації придбання і збуту особливо небезпечної психотропної речовини з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб.

Окрім цього у п.55 рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року , справа Р. проти Литви зазначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів, або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто, отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який би в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто, отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.

З матеріалів справи убачається, що обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні ним збуту наркотичних засобів підтверджується лише показаннями залегендованої особи, яка під керівництвом працівників міліції здійснила 9 закупівель наркотичних засобів, оскільки поняті не були очевидцями передачі метадону ОСОБА_4 закупному ОСОБА_5

З огляду на те, що під час досудового та судового слідства по справі не встановлено фактів збуту ОСОБА_4 наркотичних засобів іншим особам, крім залегендованої і таке обвинувачення йому не пред'являється, то колегія суддів з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини по справі К. проти Нідерландів від 25 жовтня 1989 року, приходить до висновку, що по конкретній справі обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованої особи, які колегія оцінює критично. Підставою для цього, крім зазначених обставин, слугували істотні розбіжності в показаннях ОСОБА_5, даних в суді першої та апеляційної інстанцій щодо часу, місця, способу, кількості, ємкості та інших обставин здійснення оперативних закупівель. Саме ці обставини викликають в колегії суддів небезпідставну підозру про привід в судове засідання апеляційного суду іншої особи, ніж була присутня в місцевому суді, чим грубо та неприпустимо нехтуються вимоги закону в рамках якого розслідувалася та розглядається дана кримінальна справа про доставку в судове засідання залегендованої особи.

В той же час твердження захисника про розгляд справи незаконним складом суду не відповідають приписам ст. ст. 54,55 КПК України в ред. 1960 року, які регламентують обставини, що виключають можливість участі судді в кримінальному судочинстві та недопустимість повторної участі судді у розгляді справи.

Аналіз матеріалів зазначеної справи вказує на наявність підстав для скасування судового рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Отже, зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні. За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування.

З урахуванням викладеного наявні у справі докази не забезпечують надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування та свідчать про однобічність, неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

В процесі додаткового розслідування необхідно належним чином усунути неповноту та однобічність досудового слідства зазначені в цій ухвалі суду, спростувати суперечності та неузгодженості в матеріалах оперативної закупівлі, ретельно перевірити доводи обвинуваченого та захисту про фальсифікацію матеріалів справи, непричетність до вчиненого злочину ОСОБА_4, всі інші доводи, викладені в зазначених апеляціях, вжити інші передбачені законом заходи для всебічного повного і об'єктивного дослідження обставин справи з метою прийняття по даній справі законного, справедливого і обґрунтованого рішення. В залежності від добутих доказів вирішити питання про відповідальність обвинуваченого.

Керуючись п.п.11,15 розділу ХІ "Перехідних положень" КПК України, ст.ст. 365, 366, 374, 379 КПК України в ред. 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_4 задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 15 лютого 2012 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу про його обвинувачення направити прокурору м. Кременчука на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

ОСОБА_4 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

СУДДІ:

Голубенко Н.В. Гонтар А.А. Маліченко В.В.