Категорія 48 Головуючий в 1 інстанції Трофименко Л.Р.

Доповідач Ларіна Н.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2013 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

Головуючого судді Зінов'євої А.Г.

Суддів Ларіної Н.О., Азевича В.Б.

при секретарі Федоровій А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Донецьку апеляційну скаргу відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку на ухвалу Ленінського районного суду м. Донецька від 29 липня 2013 року у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1, яка діє в інтересах ОСОБА_2, на дії відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку, заінтересована особа ОСОБА_3, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2013 року ОСОБА_1, в інтересах ОСОБА_2 звернулась до суду зі скаргою на бездіяльність та дії державного виконавця. В скарзі зазначено, що 05 травня 2003 року Ленінським районним судом м. Донецька було ухвалено заочне рішення по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини. Виконавчий лист позивачем подано до ВДВС 16 травня 2003 року, у порушення вимог ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем не надіслано боржнику постанову про відкриття виконавчого провадження.

Рішенням Куйбишевського районного суду м. Донецька ОСОБА_2 визнано безвісно відсутнім. Зазначене рішення надано позивачем до ВДВС у вересні 2005 року, з матеріалів виконавчого провадження не вбачається винесення постанови про закінчення виконавчого провадження у зв'язку із отриманням рішення.

Як відомо скаржнику, що ОСОБА_3 скористалась правом за ст. 36 Закону України «Про загальнообов'язкове пенсійне страхування» та отримувала пенсію у зв'язку з втратою годувальника у розмірі 753 грн. 00 коп. щомісячно та повторно звернулась із заявою про примусове виконання рішення 28 лютого 2012 року, тобто на думку скаржника саме з цього періоду державний виконавець повинний був відкрити виконавче провадження і зробити розрахунок заборгованості у разі її наявності.

У зв'язку із наведеним ОСОБА_2 звернувся до суду та просив визнати бездіяльність державного виконавця щодо не направлення постанови про відкриття виконавчого провадження та щодо не закриття виконавчого провадження протиправною та визнати дії державного виконавця щодо розрахунку заборгованості за період з травня 2003 року по 11 квітня 2013 року по сплаті аліментів на підставі ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» у розмірі 56 794 грн. 27 коп. протиправними.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Донецька від 29 липня 2013 року скаргу задоволено: визнано бездіяльність державного виконавця Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку щодо не направлення на адресу ОСОБА_2 постанови про відкриття виконавчого провадження протиправною; визнано бездіяльність державного виконавця Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку щодо не закриття виконавчого провадження 31 серпня 2005 року на підставі рішення Куйбишевського районного суду м. Донецька про визнання ОСОБА_2 безвісно відсутнім протиправною; визнано дії державного виконавця Ленінського РУЮ у м. Донецьку щодо розрахунку заборгованості за період з травня 2003 року по 11 квітня 2013 року по сплаті аліментів на підставі ст. 74 Закону України „Про виконавче провадження" у розмірі 56 794,27 грн. протиправними.

Зазначену ухвалу оскаржив ВДВС Ленінського РУЮ у м. Донецьку, в апеляційній скарзі просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, визнати дії державного ВДВС Ленінського РУЮ у м. Донецьку правомірними.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначає, що судом першої інстанції не були досліджені матеріали виконавчого провадження з виконання виконавчого листа № 2-2093 від 05 травня 2003 року, а саме: виконавчий лист № 2-2093 від 05 травня 2003 року, виданий Ленінським районним судом м. Донецька, про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 надійшов на виконання до відділу, згідно відмітки на виконавчому листі, 16 травня 2003 року за місцем мешкання боржника, а саме: АДРЕСА_1. Відповідно до ст. 24 Закону України „Про виконавче провадження", державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копію якої надіслано сторонам для відома. 11 жовтня 2005 року державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, згідно ухвали Куйбишевського районного суду м. Донецька від 31 серпня 2005 року про визнання ОСОБА_2 безвісно відсутнім. Копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 11 жовтня 2005 року було надано до суду, у зв'язку з чим висновок щодо визнання дій державного виконавця стосовно не закриття виконавчого провадження протиправними безпідставний.

Вказує, що документи, які знаходились у виконавчому провадженні, яке передано до виконання у травні 2003 року залучити до справи неможливо, у зв'язку з тим, що завершене виконавче провадження передано на зберігання до архіву 11 жовтня 2005 року та утилізовано, згідно акту про вилучення виконавчих проваджень для знищення у січні 2009 року. Отже, виконавче провадження, яке відкрито у 2003 році не могло бути досліджено у судовому засіданні та висновок, що постанова про відкриття виконавчого провадження не виносилась і не надсилалась сторонам виконавчого провадження безпідставний.

Також апелянт зазначає, що при винесенні оскаржуваної ухвали судом не вивчені матеріали виконавчого провадження в частині того, що державним виконавцем проводяться дії щодо виконання рішення суду, а саме: за заявою стягувача ОСОБА_3 виконавчий лист № 2-2093 надійшов на виконання до відділу ДВС 28 жовтня 2011 року. Згідно ст. 25 Закону України „Про виконавче провадження", державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копію постанови надіслано сторонам для відома. До ВДВС надійшла інформація від стягувача, що ОСОБА_2 працює на ККП ДМР „Донелектроавтотранс", на підставі п. 10 ст. 49 Закону України „Про виконавче провадження", 04 листопада 2011 року державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, виконавчий лист № 2-2093 надіслано до відділу ДВС Ворошиловського РУЮ у м. Донецьку з вказаною заборгованістю по аліментам станом на 01 листопада 2011 року, яка складає 43 791,43 грн.

28 лютого 2012 року виконавчий лист № 2-2093 надійшов від ВДВС Ворошиловського РУЮ у м. Донецьку з постановою про закінчення виконавчого провадження, де встановлено, що боржник ОСОБА_2 07 лютого 2012 року з ККП ДМР „Донелектроавтотранс" звільнився, заборгованість по аліментам станом на 01 листопада 2011 року складає 43 791,43 грн.

Згідно ст. 25 Закону України „Про виконавче провадження", державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копію якої надіслано сторонам для відома. Державним виконавцем зроблено запити до БТІ, МРЕВ ДАІ, ДПІ Ленінського району м. Донецька з метою виявлення рухомого та нерухомого майна зареєстрованого за боржником, наявність поточних рахунків, місце отримання доходів тощо. Згідно повідомлення від ДПІ Ленінського району м. Донецька на ім'я ОСОБА_2 відсутня інформація про джерела отриманих доходів, відсутня інформація про номери рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах. Від БТІ надійшла відповідь, що нерухомого майна на праві приватної власності на ім'я ОСОБА_2 не зареєстровано. Державним виконавцем надіслано виклик за адресою: АДРЕСА_1, за місцем мешкання боржника, з метою повного своєчасного виконання рішення суду.

14 березня 2012 року ОСОБА_2 до відділу з'явився та надав пояснення, що на теперішній час він не працевлаштований та зобов'язується сплачувати аліменти на утримання дитини - ОСОБА_5. У березні 2012 року до відділу ДВС надійшла заява від стягувача ОСОБА_3 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 за злісне ухилення від сплати аліментів, у зв'язку з тим, що аліменти не сплачуються з травня 2003 року по теперішній час.

З 14 березня 2012 року по 11 травня 2012 року боржником не надано до відділу квитанцій про сплату аліментів.

Вважає рішення щодо визнання дій державного виконавця незаконними щодо розрахунку заборгованості у період з травня 2003 року по 11 квітня 2013 року також необґрунтованим, оскільки рішення Куйбишевського районного суду м. Донецька щодо визнання боржника безвісно відсутнім скасовано 12 травня 2011 року, а, відповідно, не може нести правових наслідків щодо виконання чинного рішення суду про стягнення аліментів на утримання дитини.

Представник ВДВС Ленінського РУЮ м. Донецька в судовому засіданні апеляційного суду доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати, постановити нову про визнання дії правомірними.

Представник ОСОБА_2 в судовому засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечила, просила її відхилити, ухвалу суду залишити без змін.

Заінтересована особа в судовому засіданні апеляційного суду висловила думку, що покладається на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представників сторін та заінтересовану особу, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скаргу слід задовольнити частково, а ухвалу суду першої інстанції в частині встановлення бездіяльності державного виконавця ВДВС Ленінського РУЮ у м. Донецьку скасувати, з наступних підстав.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішення було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування.

Відповідно до вимог п. 7.5.2. Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 року № 74/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15 грудня 1999 р. за № 865/4158 (в редакції за станом на день виникнення правовідносин), розмір заборгованості з аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення, виходячи з фактичного заробітку (доходів), одержаного боржником за час, протягом якого стягнення не провадилося, або одержуваного ним на момент визначення заборгованості в твердій грошовій сумі або у відсотковому відношенні.

Задовольняючи скаргу, суд першої інстанції виходив з того, що з виконавчого провадження вбачається, що за період з травня 2003 року по лютий 2012 року державний виконавець ніяких виконавчих дій не здійснював, рішення про визнання ОСОБА_2 безвісно відсутнім було надано стягувачем до ВДВС у вересні 2005 року, за період з вересня 2005 року по 01 листопада 2010 року позивач отримувала пенсію у зв'язку із втратою годувальника у розмірі 753 грн. щомісячно.

Висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправними дій щодо розрахунку заборгованості за період з травня 2003 року по 11 квітня 2013 року по сплаті аліментів у розмірі 56 794,27 грн. є обґрунтованим, оскільки при вирахуванні заборгованості за зазначений період державним виконавцем не враховано отримання стягувачем пенсії з вересня 2005 року по 01 листопада 2010 року разом з виплатою аліментів боржником з заробітної плати та поштовими переказами у зазначеній період. Доводи апеляційної скарги в зазначеній частині задоволенню не підлягають.

З висновком суду першої інстанції в частині встановлення бездіяльності державного виконавця відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку не погоджується колегія суддів апеляційного суду, виходячи з наступного.

Згідно з частиною 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст. 57-60 ЦПК України.

При цьому, як передбачено в ч. 4 ст. 60 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За вимогами ч. 5 ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

На підставі п. 10 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі: направлення виконавчого документа за належністю до іншого відділу державної виконавчої служби;

Судом першої інстанції встановлено, що 05 травня 2003 року Ленінським районним судом м. Донецька було ухвалено заочне рішення по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів.

За зазначеним рішенням з ОСОБА_2 було стягнуто аліменти на користь ОСОБА_3 на утримання сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі 1/4 від усіх видів заробітку, але не менш ніж 1/2 неоподатковуваного податком мінімуму доходів громадян починаючи з 18 квітня 2003 року до повноліття дитини.

У судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що 16 травня 2003 року ОСОБА_3 пред'явила до ВДВС Ленінського РУЮ у м. Донецьку виконавчий лист за зазначеною цивільною справою (а.с. 4, 35-37).

З пояснень представника ВДВС, наданих в судовому засіданні апеляційного суду, встановлено, що виконавчий документ № 2-2093 від 05 травня 2003 року, виданий Ленінським районним судом м. Донецька, про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 надійшов на виконання до відділу, згідно відмітки на виконавчому листі, 16 травня 2003 року за місцем мешкання боржника, а саме: АДРЕСА_1.

Постановою державного виконавця від травня 2003 року відкрито провадження за зазначеним виконавчим документом, копії зазначеної постанови надіслано сторонам простою кореспонденцією.

З пояснень стягувача, в судовому засіданні встановлено, що рішення Куйбишевського районного суду м. Донецька від 31 серпня 2005 року за яким ОСОБА_2 визнано безвісно відсутнім надано стягувачем до відділу ДВС у вересні 2005 року.

З пояснень представника ВДВС, апеляційний судом встановлено, що постановою державного виконавця від 11 жовтня 2005 року зазначене виконавче провадження закінчено, при цьому державним виконавцем встановлено, що ухвалою Куйбишевського м/суду від 31 серпня 2005 року ОСОБА_2 визнано безвісно відсутнім (а.с. 81).

З пояснень представника відділу ДВС в судовому засіданні встановлено та підтверджено актом від 15 листопада 2011 року № 4, що виконавче провадження знято з обліку, оскільки непоправно пошкоджено у зв'язку із залиттям архівного підрозділу Ленінського РУЮ у м. Донецьку, внаслідок прориву труби центрального опалення.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання неправомірною бездіяльності щодо не направлення постанови про відкриття виконавчого провадження та не закриття виконавчого провадження 31 серпня 2005 року, суд першої інстанції зазначив про дослідження виконавчого провадження у судовому засіданні у 2013 році, хоча (як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджено сторонами) зазначене провадження (яке відкрито за заявою стягувача у травні 2003 року) утилізовано у 2011 році.

З наведеного вище, скаржником суду не надано належних доказів щодо не направлення йому постанови про відкриття виконавчого провадження у 2003 році та не доведено отримання рішення ВДВС саме 31 серпня 2005 року, оскільки зазначене виконавче провадження від 2003 року утилізовано, а висновки суду щодо протиправності дій по не закриттю виконавчого провадження спростовуються поясненням стягувача про надання зазначеного рішення до ВДВС наприкінці вересня 2005 року. Тому відсутні підстави для задоволення зазначеної частини скарги, доводи апеляційної скарги в зазначеній частині є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню, ухвала суду скасуванню в зазначеній частині.

Доводи апеляційної скарги щодо не вивчення матеріалів виконавчого провадження, яке відкрито за заявою стягувача 28 жовтня 2011 року, апеляційний суд приймає критично, оскільки бездіяльність виконавчої служби за цей період не оскаржена та на висновки суду щодо необхідності проведення розрахунку заборгованості з врахуванням отримання стягувачем пенсії не впливають.

Виходячи з наведеного доводи апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, ухвала суду в частині встановлення бездіяльності державного виконавця відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку скасуванню із відмовою в задоволенні в цієї частини скарги. В інший частині ухвалу залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 307, 312 ч. 1 п. 2, 314, 315 ЦПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Донецька від 29 липня 2013 року в частині встановлення бездіяльності державного виконавця відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку скасувати.

В задоволенні скарги ОСОБА_1, яка діє в інтересах ОСОБА_2, в частині встановлення бездіяльності державного виконавця відділу державної виконавчої служби Ленінського районного управління юстиції у м. Донецьку відмовити.

В інший частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий:

Судді: