Справа №:0124/7870/2012Головуючий суду першої інстанції:Берещанський Ю.В.

№ провадження:22-ц/190/4056/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Белинчук Т. Г.

______________________________________________________________________________________________

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" жовтня 2013 р. колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

головуючого судді:Белинчук Т.Г.

суддів:Ісаєва Г.А., Підлісної І.А.

при секретарі:Боголюбовій Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сімферополі цивільну справу за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, третя особа: Ізюмський міський центр зайнятості про зобов'язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористану відпустку,

за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на заочне рішення Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 12 грудня 2012 року,

в с т а н о в и л а :

12 вересня 2012 року ОСОБА_6 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_7, третя особа: Ізюмський міський центр зайнятості та просила:

- зобов'язати фізичну особу підприємця ОСОБА_7 розірвати з ОСОБА_6 безстроковий трудовий договір, який був укладений 02 лютого 2007 року, зареєстрований 06 лютого 2007 року за № 4869 в Ізюмському міському центрі зайнятості за підставами передбаченими ст. 38 КЗпП України;

- зобов'язати фізичну особу підприємства ОСОБА_7 оформити відповідно до вимог чинного трудового законодавства та передати в Ізюмський міський центр зайнятості відомості про розірвання безстрокового трудового договору та видати їй на руки трудову книжку і довідку з місця роботи, де вказати спеціальність, кваліфікацію, посаду, час роботи і розмір заробітної плати;

- зобов'язати ОСОБА_7 виплатити ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 липня 2012 року до моменту ухвалення рішення;

- зобов'язати ОСОБА_7 виплатити ОСОБА_6, на законних підставах грошову компенсацію за не використані дні щорічної відпустки, яка складає 24 дня, за усі п'ять років праці, а усього за 120 днів.

- відшкодувати моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

Свої вимоги мотивує тим, що 02 лютого 2007 року ОСОБА_6 була прийнята на роботу в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташований за адресою: АДРЕСА_1, на посаді продавця - консультанта. Однак, 04 липня 2012 року, позивачкою в присутності свідків: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 було віддано особисто ОСОБА_7 заяву про звільнення позивачки за власним бажанням із вказаної посади. Також позивачка просила відповідача віддати їй документи про прийняття та звільнення с даного місця роботи. 29 серпня 2012 року, нею було подана повторна заява про звільнення за власним бажанням, втім, відповідач до теперішнього часу ніяких дій стосовно видачі їй трудової книжки не вчиняв, через незаконні дії відповідача, ОСОБА_6 позбавлена права влаштуватися на іншу роботу, не має належного харчування, позичає гроші на сплату комунальних послуг, покупку ліків та утримання неповнолітньої дитини. Крім того позивачка за всі п'ять років праці, жодного разу не була у щорічній відпустці та не отримувала грошової компенсацій за невикористані відпустки.

Заочним рішенням Ялтинського міського суду АР Крим від 12 грудня 2012 року позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 липня 2012 року в сумі 5 684, 95 грн. У задоволені інших вимог відмовлено. Судом вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Ухвалою Ялтинського міського суду АР Крим від 09 квітня 2013 року заяву ОСОБА_7 про перегляд заочного рішення від 12 грудня 2012 року залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 ставить питання про скасування рішення суду і просить ухвалити нове рішення, яким в задоволені позову відмовити, посилаючись на те, що рішення незаконне і необґрунтоване, ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що судом було порушено територіальну підсудність, тому що відповідач по справі ОСОБА_7 проживає за адресою: АДРЕСА_2, а тому суд повинен був повернути позов для подання його до належного суду. Відповідач вказує на те, що у суду не має ні яких підстав стверджувати що відповідач до теперішнього часу не надав ОСОБА_6 трудову книжку, бо в нього її не коли не було. А сама позивачка не надала належних доказів, що саме трудова книжка знаходиться у відповідача. Також вказує, що відповідач належним чином не був повідомлений про дату та час слухання справи, жодних повісток не отримував. Що він надав згоду на розірвання трудового договору та вчинив дії які були направлені на настання таких наслідків як припинення трудових відносин з працівником ОСОБА_6, а саме: провів ревізію ТМЦ та виплатив кошти в розмірі 5 000 грн. в якості преміальних та рекомендував ОСОБА_6 з'явитися в зручний для неї час для розірвання та зняття з реєстрації договору в Ізюмський міськрайонний центр зайнятості, як того вимагають умови трудового договору. На підставі викладеного просить суд задовольнити його апеляційну скаргу.

У запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_6 просить рішення суду залишити без змін, вважає його законним, а апеляційну скаргу відхилити як необґрунтовану.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи, доводи скарги т заперечень на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (порушення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції керувався положеннями ст. ст. 48, 235 КЗПП України та виходив з того, що оскільки відповідач при звільненні не видав позивачеві трудову книжку, то він повинен сплатити середній заробіток з час вимушеного прогулу. У решті позову було відмовлено за недоведеністю.

Однак погодитися з такими висновками не можна.

При ухваленні рішення судом першої інстанції не враховано, що трудовій договір , якій укладено між ФОП та робітником має особливості, що до його зняття з реєстрації, у зв'язку з чим на данні правовідносини положення ст. ст. 48, 235 КЗпП України не розповсюджуються.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач ОСОБА_7 є фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму працівників. Місцем проживання ОСОБА_7 є м. Ізюм, Харківської області, де і проведена його реєстрація як підприємця.

Фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_6 02 лютого 2007 року було укладено безстроковий трудовий договір,

06 лютого 2007 року Ізюмським міськрайонним центром зайнятості Харьківської області за № 4869 було зареєстровано трудовий договір між фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ( а.с. 8-10)

Сторони не оспорюють, що вищенаведений трудовій договір мав місце до 04 липня 2012 року, коли було зроблено акт прийму передачі товару та сплачено позивачу премію у розмірі 5000 грн. ( а.с. 109-110)

Відповідно до Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, якій затверджений наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08 червня 2001 року № 260 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 27 червня 2001 року за № 554/5745, у разі закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково в трудовому договорі фізична особа робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті Кодексу законів про працю України, про що сторони сповіщають центр зайнятості, який зареєстрував трудовий договір. Тобто сторони повинні прибути до центру зайнятості з відповідними документами: два примірники оригіналів трудового договору, працівник - з трудовою книжкою для засвідчення відповідальною особою центру зайнятості про звільнення з роботи.

Окрім того, відповідно до п. 20 договору № 4869, зареєстрованого в центрі зайнятості 06 лютого 2007 року, сторони ознайомлені з порядком реєстрації та зняття з реєстрації трудового договору, внесення відповідних записів до трудової книжки працівника та її зберігання, про що свідчить підписи сторін у договорі.

Але, як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_6 до Ізюмського міськрайонного центру зайнятості для розірвання трудового договору № 4869, зареєстрованого в центрі зайнятості 06 лютого 2007 року, не з'являлася.

Відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року N 58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110, а саме п. 2.20-1 трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, зберігаються безпосередньо у працівників.

У зв'язку з наведеним посиланням позивача на те, що відповідач утримує у себе її трудову книжку є безпідставними та не доведені допустимими доказами у справі.

Як пояснила, колегії суддів позивач ОСОБА_6 до працевлаштування на роботу до ФОП ОСОБА_7 вона не мала трудової книжки.

Відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, заповнення трудової книжки вперше провадиться власником або уповноваженим ним органом не пізніше тижневого строку з дня прийняття на роботу.

Виходячи з викладеного, чинне законодавство не наділяє фізичних осіб-підприємців правом оформлення (заведення) трудових книжок на працівників, але якщо трудова книжка вже була заведена у встановленому Інструкцією порядку, то фізична особа-підприємець вносить записи про прийняття та звільнення з роботи, які засвідчуються у державній службі зайнятості у порядку, затвердженому наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 №260.

Підтвердженням трудового стажу є трудовий договір, зареєстрований у встановленому порядку та знятий з реєстрації у державній службі зайнятості.

На підставі листа від 23.03.2006 р. № ДЦ-12-1528/0/6-06 Міністерства праці та соціальної політики України щодо можливості оформлення фізичними особами - роботодавцями трудових книжок найманим працівникам, які вперше працевлаштовуються Пунктом 2.12 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників установлено, що першу сторінку трудової книжки (на якій вказуються відомості про працівника) має підписати особа, відповідальна за видачу трудових книжок, і після цього поставити печатку підприємства (або печатку відділу кадрів), на якому вперше заповнюється трудова книжка.

Зазначеним правом не наділені ні фізичні особи - роботодавці, ні посадові особи державної служби зайнятості (які здійснюють свої функції щодо ведення трудових книжок працівників у межах, визначених пунктом 2.20-1 вищезазначеної Інструкції, тобто тільки щодо завірення факту трудових відносин між працівником та фізичною особою - роботодавцем відповідно до зареєстрованого в державній службі зайнятості трудового договору).

У зв'язку з наведеним ні ФОП ОСОБА_7, ні центр зайнятості не повинні були заводити трудову книжку ОСОБА_6

Для ОСОБА_6 трудовій договір є підтвердження трудового стажу, та є рівноцінним запису у трудовій книжці.

ОСОБА_6 пояснила колегії суддів, що в неї не має оригіналу трудового договору, проте вказане не є перешкодою для його зняття у центрі зайнятості, оскільки у центрі зайнятості зберігається належно оформлена копія цього договору, та після зняття з реєстрації трудового договору, ОСОБА_6 може бут видана належно оформлена копія трудового договору , яка є підтвердженням трудового стажу.

Ураховуючи, що суд першої інстанції при ухваленні рішення допустив неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів, вважає за необхідне, постановлене судове рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.

На підставі викладеного і керуючись статтями 303, 307, 309, 316, 325 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів судової палати у цивільних справах,

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Заочне рішення Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 12 грудня 2012 року скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові ОСОБА_6.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів.

Судді

Белинчук Т.Г. Ісаєв Г.А. Підлісна І.А.