УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/181/12-к Головуючий у 1-й інст. Покатілов О.Б.
Категорія ст.307 ч.2 КК України Доповідач Шенін П. О.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2013 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого - судді Шеніна П.О.
суддів: Гузовського О.Г., Городиського С.С.
з участю прокурора Науменка І.В.
засудженого ОСОБА_1
у його інтересах адвоката ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_2 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 липня 2013 року і, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, непрацюючого, проживаючого у АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України несудимого, -
було засуджено за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1\2 частини майна, що належить засудженому.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання обраховано з 07.10.2011 року.
Стягнуто з засудженого на користь держави 1265,76 грн. судових витрат за проведення судових експертиз. Речові докази по справі знищено.
За вироком суду, засуджений ОСОБА_1 за невстановлених слідством часі, місці та обставинах незаконно і з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 0,435 грама, який незаконно з метою збуту при невстановлених слідством обставинах зберігав по місцю свого проживання у АДРЕСА_1 до 14 год. 50 хв. 14 вересня 2011 року. У вказаний час ОСОБА_1 зі свого місця мешкання незаконно і з метою збуту переніс цей наркотичний засіб на сходовий майданчик біля своєї квартири. Тоді ж в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу він незаконно продав за 10 грн., тобто збув легендованій особі від вигаданим прізвищем ОСОБА_3 вказаний наркотичний засіб - канабіс вагою у висушеному вигляді 0,435 грама.
Крім цього, засуджений за невстановлених слідством часі, місці та обставинах ОСОБА_1 незаконно і з метою збуту повторно придбав аналогічний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 0,755 грама, який з той же метою з зберігав по місцю свого проживання до 10 год. 40 хв. 29 вересня 2011 року. У вказаний час засуджений з місця свого помешкання незаконно і повторно переніс вищевказаний наркотичний засіб на сходовий майданчик біля своєї квартири, де тоді ж у ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу він незаконно продав за 50 грн., тобто збув особі від вигаданим прізвищем ОСОБА_3 вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою у висушеному вигляді 0,755 грама.
В третє за аналогічних обставин ОСОБА_1 знову незаконно і з метою збуту придбав такий же наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 0,535 грама, який зберігав по місцю свого проживання. 06 жовтня 2011 року приблизно о 19 год. 30 хв. засуджений з місця проживання незаконно і повторно переніс вищевказаний наркотичний засіб на сходовий майданчик біля своєї квартири, де в той же день і час він в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу незаконно продав за 35 грн., тобто збув особі від вигаданим прізвищем ОСОБА_3 вказаний наркотичний засіб - канабіс вагою у висушеному вигляді 0,535 грама.
В апеляціях просять:
- засуджений ОСОБА_1, без зазначень конкретних вимог, вважає вирок і своє засудження до позбавлення волі незаконними та не- обґрунтованими. Зазначає, що досудове та судове слідство проводилося упереджено і з обвинувальним ухилом, а вирок суду ґрунтується на припущеннях. Поняті і свідки його обмовили і збутом наркотиків у вказаних 3-х епізодах він не займався.
- захисник засудженого, адвокат ОСОБА_2 - про скасування вироку Корольовського райсуду м. Житомира від 29.07.2013 року щодо ОСОБА_1 і повернення справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог указує, що досудове слідство і судовий розгляд даної справи не відповідають фактичним її обставинам, а вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах. Суд за клопотанням засудженого не допитав свідків з його боку, які повинні підтвердити його алібі. Досудове слідство проведено з порушенням норм КПК України. В усіх 3-х епізодах слідство використало послуги однієї легендованої особи, яка сама є наркоманом і судима за це, тому не зрозуміло, чому повірили саме їй, а не ОСОБА_1. Окрім того, рішення по справі прийнято у супереч з неодноразовими рішеннями Європейського Суду з прав людини, який визнав незаконною практику неодноразових провокувань працівників поліції на вчинення злочинів замість їх запобігання і попередження. Попередня інформація ніби-то про незаконну діяльність засудженого з наркотиками є видуманою і нічим по справі не підтверджена. Таким чином, конституційні права ОСОБА_1 були порушені.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1 та у його інтересах адвоката ОСОБА_2, які апеляційні скарги підтримали, міркування прокурора, який проти них заперечив, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його адвоката ОСОБА_2 зі змінами, про що вони усно заявили в суді апеляційної інстанції, підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Під час апеляційного розгляду справи засуджений ОСОБА_1 в інкримінованому обвинуваченні вину визнав повністю по 3-му епізоду злочинної діяльності, яка була припинена 06.10.2011 року працівниками міліції. Обставини справи, викладені за цім епізодом, підтверджує. За епізодами 14.09. і 29.09.2011 року ОСОБА_1 вину не визнає. Обидва апелянта частково підтримали свої апеляції, просять скасувати вирок у частині двох попередніх вказаних епізодів за вересень місяць 2011 року і виправдати по ним ОСОБА_1. За останнім епізодом від 06.10.2011 року обидва апелянта просять змінити вирок: адвокат ОСОБА_2 - застосувати до засудженого ст. 75 КК України при призначенні йому покарання, а останній - про пом'якшення йому покарання.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні епізоду злочину, припиненого 06.10.2011 року, за який він засуджений, ґрунтується на зібраних органом досудового слідства у кримінальній справі та перевірених у суді доказах, оцінених у їхній сукупності. Ці докази викладені судом 1-ої інстанції у вироку на а.с. 398-404, а саме: показання легендованої особи „ОСОБА_3." про придбання ним за 35 грн. 0,535 грама маріхуани у ОСОБА_1, показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, протоколи огляду грошей, вилученого наркотику, оперативної закупки, обшуку, висновки судово-хімічних експертиз і показання в суді експерта ОСОБА_8, тощо. Дії засудженого за цим епізодом кваліфіковані правильно за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу /маріхуани/. У суді апеляційної інстанції вирок суду у цій частині ніхто з можливих апелянтів, у тому числі ОСОБА_1 і його адвокат, не оспорюють. Для скасування вироку по цьому епізоду підстав не знайдено.
Що стосується попередніх двох епізодів 14 і 29 вересня 2011 року обвинувачення ОСОБА_1 у незаконних діях із вказаним наркотичним засобом, то колегія суддів погоджується з доводами поданих апеляцій, оскільки вважає їх підставними і такими, що знайшли підтвердження.
На думку органу досудового слідства, з якою погодився суд 1-ої інстанції, дані факти підтверджувались показаннями допитаних на слідстві і у судовому засіданні свідків, а саме - по суті головним свідком обвинувачення, легендованої особи „ОСОБА_3.", який показав, що засуджений часто знаходився в селі у вказаний в обвинуваченні період, однак у свідка був телефонний зв'язок з ним та коли «ОСОБА_3» було необхідно придбати наркотики, він телефонував ОСОБА_1. Той приїжджав до м. Житомира та продавав йому наркотики, що і відбувалось 14 і 29.09.2011 року. Для цього свідок отримував від працівників міліції відповідні суми грошей. Останні після закупівлі свідком наркотиків вилучали їх у свідка.
Однак винуватість по цих епізодах засуджений категорично заперечує і його покази безперечними доказами не спростовані. В поданих апеляціях зазначено, що „ОСОБА_3." є неодноразово судимою особою, яка сама є наркоманом. Немає законних підстав віддавати перевагу його показам перед показаннями засудженого. Матеріалами справи це підтверджено /а.с. 372/. Очевидців продажу ОСОБА_1 канабісу „ОСОБА_3" 14 і 29.09.11 року немає, гроші по цим епізодам у першого не вилучались, а факти вилучення працівниками міліції канабісу у покупця „ОСОБА_3" сам по собі не викривають засудженого. Що стосується посилок в обвинуваченні та вироку суду на показання по цим епізодам понятих ОСОБА_4 і ОСОБА_9, то між ними та свідком ОСОБА_3 є суперечності з приводу суми грошей, які видавались останньому працівниками міліції для контрольованої закупки наркотиків 14.09.2011 року: поняті називають цю суму - 50 грн., а останній - 10 грн. Працівник міліції ОСОБА_10 називає по цьому епізоду суму переданих „ОСОБА_3" грошей як 10 грн., так і 35 грн., а в кінці - знову 10 грн. Слідчими документами зафіксована передана покупцю сума - 10 грн.
Твердження апелянтів про те, що засуджений у час інкримінованих йому двох перших епізодів злочину перебував поза містом Житомир, а саме в с. Гадзинка, ґрунтуються не тільки на показах засудженого, а і його брата та свідка ОСОБА_11 Суд критично оцінив їх, однак захистом заявлялись клопотання про допит інших свідків, які б підтвердили алібі ОСОБА_1. Однак цього судом зроблено не було.
Тому твердження адвоката, що через однобічність розгляду судом справи було безпідставно відмовлено у виклику додаткових свідків, мешканців с. Гадзинка, по суті відповідає дійсності.
Під час апеляційного розгляду даної кримінальної справи знайшли підтвердження доводи апеляцій про порушення процесуальних норм і вимог Конституції України, а також практики розгляду подібних питань ЄСПЛ. Згідно до вимог ст.97 КПК України 1960 року, при повідомленні про злочин орган дізнання чи досудового слідства забов'язані не тільки порушити кримінальну справу, а одночасно вжити усі можливі заходи для запобігання злочину або його припинення. Про аналогічні обов'язки міліції зазначено і у п.2 ч.1 статті 10 Закону України „Про міліцію" від 20.12.1990 року. Однак працівники міліції, отримавши інформацію про збут ОСОБА_1 наркотиків, по суті тричі провокували його на їх продаж легендованій особі. Подібна практика правоохоронних органів визнана незаконною і такою, що порушує п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, про що неодноразово зазначалось у рішеннях ЄСПЛ, у тому числі проти держави Україна.
На думку колегії суддів, під час досудового судового слідства по вказаним двом епізодам допущені істотні порушення вимог КПК України, які виключають можливість визнання доказів по ним у даній кримінальній справі допустимими.
Відповідно до висновку службової перевірки Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області, порушень під час провадження досудового слідства по даній кримінальній справі з боку працівників міліції виявлено не було (а.с. 311). Однак з наведених мотивів колегія суддів не погоджується з цим висновком по двом першим епізодам обвинувачення.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів задовольняє доводи двох апеляцій по епізодам 14 і 29.09.2011 року, змінює вирок суду 1-ої інстанції і виключає їх із обвинувачення, як і вказівки у вироку про засудження ОСОБА_1 за цими епізодами - за їх недоведеністю. З тих же причин з вироку виключається вказівка про кваліфікуючу ознаку злочину за ч.2 ст. 307 КК - повторність збуту наркотиків.
Що ж стосується питання призначення ОСОБА_1 покарання за вчинене, то з врахуванням вимог ст. 65 КК України, суттєвого зменшення йому обсягу обвинувачення, усіх даних про його особу, колегія суддів застосовує до нього ст. 69 КК України. Він вважається несудимою особою перед-пенсійного віку, в апеляційному суді вину за епізодом від 06.10.2011 року визнав, збув відносно невелику кількість канабісу /при цьому слід прийняти до уваги і вид наркотичного засобу/, тяжких наслідків від цього не настало, так як епізод був контрольований працівниками міліції. Необхідно врахувати і те, що практично протягом 2 років за цим однім епізодом ОСОБА_1 перебуває під вартою.
Тому замість 5 років позбавлення волі колегія суддів пом'якшує йому основне покарання до 3 років позбавлення волі. З врахування усіх даних про особу ОСОБА_1, неодноразове притягнення раніше до кримінальної відповідальності, у тому числі за порушення закону про обіг наркотиків, колегія суддів не знаходить підстав для застосування до нього більш м'якого покарання, зокрема ст. 75 КК України, про що просить його адвокат.
Керуючись ст.ст. 365, 366 і 379 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2 в його інтересах задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 липня 2013 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити. Виключити з вироку вказівки про засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України за епізодами 14.09. і 29.09.2011 року за недоведеністю вчинення ним цих епізодів злочинів. Виключити також з вироку вказівку про кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - повторність збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів.
За епізодом 06.10.2011 року при призначенні засудженому ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 307 КК України застосувати до нього ст. 69 КК України і зменшити йому строк основного покарання у вигляді позбавлення волі із 5 до 3 /трьох/ років, залишивши додаткове покарання у вигляді конфіскації ? частини належного йому майна.
У решті апеляції засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вказаний вирок Корольовського райсуду м. Житомира від 29.07.2013 року щодо першого - без зміни.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку у ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з моменту набрання нею законної сили.
Судді: