Справа № 489/4271/13-к 21.08.2013 21.08.2013 21.08.2013
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
справа № 11- кп/784/195/13 головуючий суду 1 інстанції: Захарченко Д.В.
категорія: ч 2 ст. 309 КК України доповідач: Івченко О.М.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2013 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:
головуючого- Ржепецького О.П.
суддів- Івченко О.М., Кваши С.В.
при секретарі- Георгици Г.В.
судовому розпоряднику- Овчаренку М.М.
за участю:
прокурора - Іванова А.О.
обвинуваченого - ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження №120131600400002945 за апеляційною скаргою прокурора, яка приймала участь у судовому розгляді, на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець Миколаєва, громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий
- 26.05.2005 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 14.07.2008 року умовно-достроково, невідбута частина покарання 9 місяців 27 днів;
- 06.12.2012 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
- 5.06.2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.12.2012 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
- засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.12.2012 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим в тому, що 14.05.2013 року близько 20.00 год., знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, на перехресті пр. Жовтневого та вул. Молодогвардійської в м. Миколаєві, незаконно придбав у невстановленої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою 0,0292 грама, який незаконно зберігав при собі без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5.06.2013 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Посилається на необґрунтоване виключення із обвинувачення ОСОБА_3 передбаченої ч.2 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки - повторність. Вважає, що суд безпідставно не дослідив вирок Ленінського районного суду від 05.06.2013 року, яким ОСОБА_3 був визнаний винуватим за ч.1 ст.309 КК України і йому було призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Центрального районного суду від 06.12.2012 року.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти доводів прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та вирок суду від 05.06.2013 року, який не досліджувався судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування діям ОСОБА_3 була надана правова кваліфікація за ч.2 ст. 309 КК України, з кваліфікуючою ознакою - повторність, виходячи із того, що в рамках іншого кримінального провадження 26.04.2013 року ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
Під час судового розгляду кримінального провадження суд, виходячи із вимог ч.3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та обмежився дослідженням тільки показань обвинуваченого ОСОБА_3, висновку експерта № 530 від 16. 05. 2013 року та даних, які характеризують особу обвинуваченого.
При цьому обвинувачений та прокурор не оспорювали обставини вчинення ОСОБА_3 злочину з тією правовою кваліфікацією, яка була надана органом досудового розслідування.
Проте суд в порушення вимог закону виключив із обвинувачення ОСОБА_3 передбачену ч.2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку - повторність та кваліфікував його дії за ч.1 ст. 309 КК України.
Обґрунтував своє рішення відсутністю відносно ОСОБА_3 обвинувального вироку, що набрав законної сили.
При цьому суд не досліджував вирок Ленінського районного суду від 05.06.2013 року, яким ОСОБА_3 був визнаний винуватим за ч.1 ст.309 КК України і про дослідження якого під час судового розгляду заявляв клопотання прокурор.
Виходячи із змісту ст. 410 КПК України, відхилення клопотання прокурора про дослідження вказаного вироку свідчить про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Тому колегія суддів у відповідності із вимогами ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора дослідила вказаний вирок Ленінського районного суду від 05.06.2013 року, згідно якому ОСОБА_3 визнаний винуватим в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту 08.04.2013 року і його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України.
Таким чином, судом не враховано те, що ОСОБА_3 вчинив два злочини, передбачені ст. 309 КК України, що у відповідності із ст. 32 КК України визнається повторністю злочинів.
Є безпідставним висновок суду про відсутність повторності злочинів з огляду на те, що на момент ухвалення вироку вирок Ленінського районного суду від 05.06.2013 року не набув законної сили, оскільки виходячи із роз'яснень, які містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року за №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Тому є обґрунтованими доводи прокурора про безпідставне виключення судом першої інстанції із обвинувачення ОСОБА_3 кваліфікуючої ознаки - повторність та у зв'язку з цим необхідності збільшення обсягу обвинувачення.
При призначенні покарання ОСОБА_3 колегія суддів у відповідності із вимогами ст. 65-67 КК України враховує вчинення ним злочину середньої тяжкості; пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття; обставини, які обтяжують покарання: вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, рецидив злочинів; дані про особу ОСОБА_3, який характеризується за місцем проживання задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину, перебуває на обліку, як особа залежна від наркотичних засобів та з метою виправлення ОСОБА_3 і попередження вчинення ним нових злочинів колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі.
Оскільки ОСОБА_3 вчинив злочин до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5.06.2013 року, який на момент апеляційного розгляду набув законної сили, то відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України йому необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів, про що просив в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Але доводи прокурора про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_3 на підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням призначеного із застосуванням ст. 71 КК України покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5.06.2013 року не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно роз'ясненням, які викладені у абз. 6 п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року№7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і
ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за
сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку;
після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю
злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і
остаточно - за сукупністю вироків.
У відповідності із вимогами ч.4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Таким чином, на підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_3 необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України за даним вироком та ч.1 ст. 309 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5.06.2013 року, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про призначення остаточного покарання за сукупністю даного вироку та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.12.2012 року, то апеляційний суд згідно вимогам ст. 404 КПК України позбавлений можливості призначити таке покарання, оскільки цим погіршується становище обвинуваченого.
З огляду на наведене вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_3 та призначення покарання у відповідності із вимогами п.1 ч.1 ст. 420 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2013 року відносно ОСОБА_3 в частині кваліфікації дій ОСОБА_3 та призначення покарання скасувати.
Визнати винуватим ОСОБА_3 за ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України за даним вироком та ч.1 ст. 309 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5.06.2013 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_3 - підписку про невиїзд - скасувати.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
На вирок апеляційного суду Миколаївської області може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий:
Судді: