Головуючий у 1 інстанції: Гаврилов В.А.

доповідач: Мозговенко В.В.

Ухвала

Іменем України

17 вересня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого Мозговенка В.В.

суддів Круподері Д.О., Гєрцика Р.В.

з участю:

прокурора Щурської І.Ф.

засудженого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Донецької області розглянула справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_2 та прокурора Рібаса С.Ю. на вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 25 червня 2013 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Донецька, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

засуджено за ст.307 ч.2 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком суду було встановлено, що злочин було скоєно за наступних обставин.

Так, у лютому 2012 року, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисних мотивів з метою наживи за рахунок продажу особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись у м. Макіївка Донецької області, придбав у невстановленої у ході досудового слідства особи рідину масою 5,107г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетилований у перерахунок на суху речовину масою 0,115г, після чого незаконно зберігав при собі з метою збуту.

21 лютого 2012 року о 17 годині, у відповідності з вимогами ст.5 ЗУ «Про міри протидії незаконному оберту наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», згідно спеціально розробленого плану, з метою реалізації оперативної інформації, працівниками міліції був притягнутий громадянин «П», якому з метою захисту були присвоєні вигадані дані - ОСОБА_4, після чого працівниками міліції йому були передані для оперативної закупки у гр.. ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу - опія ацетилованого грошові кошти у сумі 250 гривень. Після цього ОСОБА_4, виступаючи у ролі покупця, за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, прибув до будинку ¹40 по вул. Краснозорінській у м. Донецьку, де ОСОБА_1, діючи умисно, незаконно здійснив продаж ОСОБА_4 рідини масою 5,107г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетилований, у перерахунку на суху рідину масою 0,115г за 250 гривень. Після цього, ОСОБА_4, з придбаним особливо небезпечним наркотичним засобом направився до очікуваним працівникам міліції. У будинку АДРЕСА_2, у той самий день працівниками міліції, у ОСОБА_4 у період часу з 18:30 до 18:50 годин, був вилучений медичний шприц ємкістю 5мл з рідиною масою 5,107г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетилований у перерахунку на суху рідину масою 0,115г, яку ОСОБА_4 придбав у ОСОБА_1

26 березня 2012 року, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисних мотивів з метою наживи за рахунок продажу особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись у м. Макіївка Донецької області, придбав у невстановленої у ході досудового слідства особи рідину масою 4,803г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетилований у перерахунку на суху речовину масою 0,076г, яку зберігав при собі з метою збуту.

27 березня 2012 року о 15:30 годин, у відповідності з вимогами ст.5 ЗУ «Про міри протидії незаконному оберту наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», згідно спеціально розробленого плану, з метою реалізації оперативної інформації, працівниками міліції був притягнутий громадянин, якому з метою захисту були присвоєні вигадані дані - ОСОБА_4, після чого працівниками міліції йому були передані для оперативної закупки у гр.. ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу - опія ацетилованого грошові кошти у сумі 250 гривень. Після цього ОСОБА_4, виступаючи у ролі покупця, за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, прибув до будинку №12 по вул. Новоодеській у м. Донецьку, де ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, незаконно здійснив продаж ОСОБА_4 рідини масою 4,803г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетилований, у перерахунку на суху рідину масою 0,076г за 250 гривень. Після цього, ОСОБА_4, з придбаним особливо небезпечним наркотичним засобом направився до очікуваним працівникам міліції. Біля будинку №28 по вул. Образцова м. Донецька, у той самий день працівниками міліції, у ОСОБА_4 у період часу з 16:45 до 17:10 годин, був вилучений медичний шприц ємкістю 5мл з рідиною масою 4,803г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетилований у перерахунку на суху рідину масою 0,076г, яку ОСОБА_4 придбав у ОСОБА_1

27 березня 2012 року у період часу з 17:20 до 18:45 годин у ході огляду особистих речей ОСОБА_1,який знаходився біля будинку №12 по вул. Новоодеській, були вилучені грошові кошти банкноти номіналом 100 гривень серія АБ 3308775 та ВВ 0708648, банкнота номіналом 50 гривень серії ГЕ 9779538, всього 250 гривень. На вказаних банкнотах маються нашарування спеціальної хімічної речовини, а також нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «Закупка у ОСОБА_1». На поверхності тампонів, змивів з лівої та правої рук ОСОБА_1 виявлені нашарування спеціальної хімічної рідини. У передньому кармані куртки ОСОБА_1 у ході огляду, який проводився 27 березня 2012 року у вказаний вище період часу був вилучений медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною масою 4,631 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетилований у перерахунку на суху речовину масою 0,093г, яку ОСОБА_1 зберігав при собі з метою збуту.

В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та провадження по справі закрити. Свої вимоги мотивував тим, що кримінальну справу щодо ОСОБА_1 сфабриковано, свідки його обмовили й наркотичних засобів він нікому не збував, а також, що оперативна закупка була провокацією працівників міліції.

В апеляції прокурор Рібас С.Ю. просить вирок скасувати, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивував тим, що судом порушені вимоги ст.334 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку не встановив обставини, які впливають на юридичну кваліфікацію дій засудженого, оскільки дії ОСОБА_1 були кваліфіковані як незаконний збут наркотичних засобів повторно, але у мотивувальній частині повторність не встановлена.

Вислухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника та підтримав апеляцію державного обвинувача, захисника та засудженого, які наполягали на задоволенні апеляції захисника, перевіривши доводи та матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з повернення справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Так, згідно вимогам ст..298,299,300 КПК України 1960 року після оголошення обвинувального висновку чи його резолютивної частини головуючий роз'яснює підсудному суть обвинувачення й запитує чи визнає він себе винним й чи бажає він давати показання. Допит підсудного починається з пропозиції головуючого дати в справі показання. Допит підсудного, якщо він тільки не відмовився від дачі показань, проводиться обов'язково.

Між тим, вимоги ст..299 КПК України 1960 року були судом порушені. Підсудний стверджував, що своєї вини не визнає й бажає давати показання. В зв'язку з тим, що підсудний не визнавав своєї вини, то судом був вибраний наступний порядок: допитати свідків, підсудного, дослідити матеріали справи. Але на порушення вказаної норми суд так й не надав можливості підсудному дати показання по справі, оскільки підсудний тільки відповідав на задані йому питання, що є суттєвим порушенням права підсудного на захист й є безумовною підставою для скасування вироку. Також, на порушення вимог ст..317 КПК України 1960 року суд перейшов до судових дебатів не оголосивши закінченим судове слідство.

Крім того, з матеріалів справи видно, що оперативний покупець приймав участь у двох закупках. Так, з протоколу його допиту у судовому засіданні видно, що він був допитаний вкрай фрагментарно й тільки по другому етапу закупки, а по першому етапу фактично допитаний не був. З викладених у протоколі поставлених оперативному покупцю питань та його відповідей незрозуміло до якого етапу оперативної закупки вони відносяться й взагалі суть його показань.

Крім того, у вироку суд послався, як на доказ, на висновок експерта, що на поверхні наданих для дослідження банкнот була виявлена спеціальна хімічна речовина у вигляді надпису « Закупка у Іванова», але не вказав переконливих мотивів, яким чином цей доказ стосується цієї справи.

В зв'язку з скасуванням вироку по процесуальним підставам, доводи засудженого про його невинуватість, також прокурора про неправильність кваліфікації дій засудженого не можуть бути перевіреними в апеляційному порядку й підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Колегія суддів, на підставі викладеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України 1960 року, -

Ухвалила:

Апеляції захисника ОСОБА_2 та прокурора Рібаса С.Ю. задовольнити частково.

Вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 25 червня 2013 року, щодо ОСОБА_1 скасувати й повернути до Куйбишевського районного суду м. Донецька на новий судовий розгляд в іншому складі.

Судді