АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 296/32/12-к Головуючий у 1-й інст. Янчук Н.П.

Категорія ст.ст. 364, 366 КК України Доповідач Городиський С. С.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2013 року м. Житомир

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області у складі:

головуючого судді - Городиського С.С.,

суддів - Шеніна П.О., Андрушкевича С.З.,

за участю:

прокурора - Сагадін В.В.,

засудженого - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 липня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сербинівка Старокостянтинівського району Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України, та призначено покарання.

За ч. 2 ст. 366 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 (один) рік.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_1 від призначеного основного та додаткового покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

За ч. 2 ст. 364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, в частині додаткового покарання, на 3 (три) роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 /один/ рік.

Згідно п. 3 ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за вчинення злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, скоєних за наступних обставин.

ОСОБА_1 будучи відповідно до розпорядження Житомирського міського голови від 03.08.2006 року за № 361 та наказу по міському парку культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна № 123 від 04.08.2006 року директором КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна», що діє на підставі Статуту, затвердженого рішенням Житомирської міської ради від 29.09.2004 року та зареєстрованого виконавчим комітетом Житомирської міської ради рішенням № 221 від 08.04.1993 року, будучи службовою особою, скоїв службове підроблення та зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.

Відповідно до п. 5.5.2. Статуту КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна», до компетенції директора парку входить організація та здійснення оперативного поточного керівництва діяльністю парку, п. 5.5.4. укладання від імені підприємства договорів усіх видів. Згідно п. 5.5.5. Статуту, директор організовує всю роботу парку і несе відповідальність за_ виробничо-господарську та фінансову діяльність парку.

11.06.2007 року директор КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» ОСОБА_1 уклав з директором ПП «Владмар» ОСОБА_4, якого постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 04.01.2013 року звільнено від кримінальної відповідальності передбаченої 4.2 ст. 366 КК України та провадження в справі закрито у зв'язку із закінченням строків давності, договір № 10/06.07, згідно з яким КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» як замовник доручає, а ПП «Владмар» як підрядник приймає на себе виконання робіт по реконструкції туалету КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю! Гагаріна» (гідропарк) за адресою: м. Житомир, Бульвар Старий, 34. Згідно договору строк виконання робіт з 15.11.2007 року по 30.11.2007 року. Сума договору складала 49986 грн. Здача-приймання виконаних робіт оформлюється «Актом приймання виконаних робіт», підписаних сторонами. Договір від імені підрядника був підписаний та скріплений печаткою ПП «Владмар» директором ПП «Владмар» ОСОБА_4, від імені замовника договір був підписаний та скріплений печаткою КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» ОСОБА_1

11.06.2007 року директор КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» ОСОБА_1 уклав з директором ПП «Владмар» ОСОБА_4 договір № 11/06.07, згідно з яким КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» як замовник доручає, а ПП «Владмар» як підрядник приймає на себе виконання робіт по реконструкції адмінбудівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за адресою: м. Житомир Бульвар Старий, 34. Згідно договору строк виконання робіт з 19.11.2007 року по 05.12.2007 року. Сума договору складає 44614 грн. Сдача - приймання виконаних робіт оформлюється «Актом приймання виконаних робіт», підписаних сторонами. Договір від імені підрядника був підписаний та скріплений печаткою ПП «Владмар» директором ПП «Владмар» ОСОБА_4, від імені замовника договір був підписаний та скріплений печаткою КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» ОСОБА_1.

ЗО листопада 2007 року в приміщенні адміністративної будівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна», що розташоване за адресою м. Житомир Старий Бульвар, 34, директор КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» ОСОБА_1, зловживаючи службовим становищем, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, разом з директором ПП «Владмар» ОСОБА_4, вніс до офіційних документів, а саме до акту приймання виконаних підрядних робіт Типова форма № КБ - 2в - реконструкція туалету КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за листопад 2007 року, до акту робочої прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівель, споруд та приміщень в т. ч. реконструкція туалету (гідропарк) КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» від 30 листопада 2007 року та до довідки про вартість виконаних підрядних робіт Типова форма № КБ 3 - реконструкція туалету КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за листопад 2007 року - завідомо неправдиві відомості про виконання підрядних робіт по реконструкції туалету, передбачених договором № 10/06.07 від 11.06.2007 року, які на час підписання вказаних офіційних документів виконані не були.

В послідуючому, зазначенні вище документи, а саме акт приймання виконаних підрядних робіт Типова форма № КБ 2в - реконструкція туалету КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за листопад 2007 року, довідку про вартість виконаних підрядних робіт Типова форма № КБ 3 - реконструкція туалету КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за листопад 2007 року, ОСОБА_1 підписав від імені замовника та скріпив печаткою КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна», а ОСОБА_4 підписав від імені підрядника та скріпив печаткою приватного підприємства «Владмар», чим підробили офіційні документи. Крім того, акт робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівель, споруд та приміщень, в т. ч. реконструкція туалету (гідропарк) КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» від 30 листопада 2007 року, складеного по вказівці директора підприємства ОСОБА_1 членами робочої комісії ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які не відали про наміри ОСОБА_4 та ОСОБА_1, ОСОБА_1 скріпив печаткою КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна», а директор ПП «Владмар» ОСОБА_4 вніс свій підпис за генпідрядника та скріпив печаткою ПП «Владмар». Після чого, акт робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівель, споруд та приміщень в т. ч. реконструкція туалету КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) від ЗО листопада 2007 року за вказівкою директора КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» ОСОБА_1 головним бухгалтером комунального підприємства ОСОБА_9, яка не відала про злочинні наміри ОСОБА_4 та ОСОБА_1, був наданий для затвердження начальнику управління культури Житомирської міської ради.

В той-же день 30 листопада 2007 року заступник начальника управління культури Житомирської міської ради ОСОБА_10, будучи переконаною у виконанні зазначених робіт по реконструкції туалету КП «Парк культури та відпочинку'ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк), затвердила зазначений акт своїм підписом за начальника управління культури Житомирської міської ряди ОСОБА_11 та скріпила його печаткою управління.

05 грудня 2007 року в приміщенні адміністративної будівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна», що розташоване за адресою: м. Житомир Старий Бульвар, 34, директор КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» ОСОБА_1, зловживаючи службовим становищем, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, разом з директором ПП «Владмар» ОСОБА_4 вніс до офіційних документів, а саме до акту приймання виконаних підрядних робіт Типова форма № КБ - 2в - реконструкція адмінбудівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за грудень 2007 року, до акту робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівель, споруд та приміщень, в т. ч. реконструкція адмінбудівлі (гідропарк) КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» за 05 грудня 2007 року та до довідки про вартість виконаних підрядних робіт Типова форма № КБ 3 - реконструкція адмінбудівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за грудень 2007 року завідомо неправдиві відомості про виконання підрядних робіт по реконструкції адмінбудівлі, передбачених договором № 11/06.07 від 11.06.2007 року, які на час підписання вказаних офіційних документів виконані не були.

В наступному зазначені вище документи, а саме акт приймання Типова форма № КБ 2в - реконструкція адмінбудівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за грудень 2007 року, довідку про вартість виконаних підрядних робіт Типова форма № КБ 3 - реконструкція адмінбудівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) за грудень 2007 року ОСОБА_1 підписав від імені замовника та скріпив печаткою КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна», а ОСОБА_4 підписав від імені підрядника та скріпив печаткою приватного підприємства «Владмар», чим підробили офіційні документи. Крім того, акт робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівель, споруд та приміщень в т. ч. реконструкція адмінбудівлі (гідропарк) КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» від 05 грудня 2007 року, складеного по вказівці директора підприємства ОСОБА_1 членами робочої комісії ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які не відали про наміри ОСОБА_4 та ОСОБА_1, акт комісії ОСОБА_1 скріпив печаткою КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна», а директор ПП «Владмар» ОСОБА_4 підписав від імені генпідрядника та скріпив печаткою ПП «Владмар». Після чого акт робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівель, споруд та приміщень, в т. ч. реконструкція адмінбудівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) від 05 грудня 2007 року, за вказівкою директора КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» ОСОБА_1 головним бухгалтером комунального підприємства ОСОБА_9, яка не відала про наміри ОСОБА_4 та ОСОБА_1, був наданий для затвердження начальнику управління культури Житомирської міської ради.

В той-же день 05 грудня 2007 року заступник начальника управління культури Житомирської міської ради ОСОБА_10, будучи переконаною у виконанні зазначених робіт по реконструкції адмінбудівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк), затвердила вказаний акт своїм підписом за начальника управління культури Житомирської міської ради ОСОБА_11 та скріпила його печаткою управління.

13 грудня 2007 року зазначені вище підроблені офіційні документи по реконструкції туалету та адмінбудівлі КП «Парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» (гідропарк) головним бухгалтером комунального підприємства ОСОБА_9 були надані в Управління Державного казначейства у м. Житомирі для перерахування бюджетних коштів в сумі 94600,00 грн. на розрахунковий рахунок ПП «Владмар» за фактично невиконані роботи по реконструкції вказаних об'єктів.

14 грудня 2007 року відповідно до платіжних доручень № 10 від 12.12. 2007 року та № 11 від 12.12.2007 року Управлінням державного казначейства у м. Житомирі безпідставно перераховано приватному підприємству «Владмар» бюджетні кошти в сумі 49 986 грн. та 44 614 грн. відповідно за фактично не виконані роботи, а всього на загальну суму 94 600 грн., чим були спричинені тяжкі наслідки у вигляді заподіяння матеріальних збитків на вказану суму.

Засуджений ОСОБА_1, не погоджуючись з вироком суду з підстави невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та закрити кримінальну справу в цій частині на підставі п. 2 ст. 6 КПК України. Також просить змінити вирок в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України шляхом зміни кваліфікації на злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Посилаючись на наведені в апеляції обставини вказує на те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України.

Згідно апеляції, ОСОБА_1 вказує, що доводи досудового слідства ґрунтуються на актах про прийняття в експлуатацію об'єктів, що нібито на загальну суму 94600 грн. завдано тяжких наслідків державі та підприємству.

Крім того, як зазначає апелянт, висновок будівельно-технічної експертизи № 121, що міститься в матеріалах справи, доводить факт, що зазначені будівельні роботи були виконані в заявлених обсягах, що відповідають фактичним актам. Таким чином, бюджетні кошти були повністю використані за призначенням та відповідають вартості згідно встановлених розцінок ДБН. ОСОБА_1 також вказав, що за відсутності обов'язкової кваліфікуючої ознаки - настання тяжких наслідків, залишається склад злочину з формальним складом, а саме ч. 1 ст. 366 КК України, що є злочином середньої тяжкості та відповідно до ст. 49 КК України він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали подану апеляцію, прокурора, який заперечував проти апеляції засудженого і просив відмовити в її задоволенні, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України 1960 року, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з урахуванням наступних підстав.

За змістом ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим тобто постановлений з умови повного, всебічного і обєктивного розгляду всіх обставин справи, правильного застосування матеріального закону та дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального законодавства під час розгляду справи в суді. Суд обґрунтовує вирок доказами, які були розглянуті в судовому засіданні і належним чином оцінені з наведенням мотивування причин визнання одних доказів достовірними, а інших недостовірними в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з матеріалів справи, під час її розгляду судом першої інстанції не в повній мірі з'ясовані всі обставини, як щодо доведеності винуватості підсудного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, так і щодо відсутності підстав для визнання його невинуватим.

У відповідності до вимог ст. 374 КПК України вирок суду не може бути залишеним в силі та підлягає скасуванню, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Постановляючи по справі обвинувальний вирок суд першої інстанції не врахував, що під час досудового слідства була допущена саме така однобічність та неповнота досудового слідства, яка виключала можливість прийняття такого судового рішення.

Так, передбачені ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України діяння є злочинами з матеріальним складом, об'єктивна сторона яких включає в себе не тільки суспільно небезпечне діяння, але й певні наслідки. У даних нормах кримінального Закону, як на кваліфікуючу ознаку вказано на настання тяжких наслідків.

ОСОБА_1 згідно постанови про зміну обвинувачення вміняється настання тяжких наслідків, як кваліфікуюча ознака у вчиненні інкримінованих йому злочинів, проте досудовим слідством не в повній мірі досліджено та не дано юридичну оцінку висновку № 121 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 01 липня 2010 року. Відомості зазначені у даному документі містять протиріччя з іншими матеріалами справи щодо перерахування приватному підприємству «Владмар» бюджетних коштів в сумі 49 986 грн. та 44 614 грн..

Вказаний експертний висновок фактично містить спростування обставини, на яку відсилається обвинувачення, а саме невиконання робіт, в зв'язку з чим юридична оцінка та дослідження зазначених обставин необхідні для підтвердження чи спростування настання тяжких наслідків, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Крім того, обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочинів, передбачених ст.ст. 364, 366 КК України, є певні мотиви: корисливі мотиви; інші особисті інтереси; інтереси третіх осіб.

В обвинуваченні та вироку суду вказано, що діяння ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, як умисні дії з корисливих мотивів, проте досудовим слідством не встановлено та в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, в чому полягає корисливий мотив обвинуваченого.

Корисливі мотиви являють собою прагнення службової особи шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби одержати незаконну матеріальну вигоду чи позбутися матеріальних витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, вказану обов'язкову ознаку суб'єктивної сторони інкримінованих ОСОБА_1 злочинів досудовим слідством при кваліфікації фактично не було встановлено. Належна юридична оцінка корисливого мотиву вчинення ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, та підтвердження щодо його наявності в матеріалах справи відсутні.

Згідно вимог ст. 64 КПК України 1960 року при провадженні досудового слідства, дізнання, розгляду кримінальної справи в суді, підлягають доказуванню зокрема винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

В числі обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі при провадженні досудового слідства, шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку встановленому процесуальним законом, є мета і мотиви злочину. При цьому суд, прокурор, слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого. Органом досудового слідства і прокурором ці вимоги закону в повній мірі не виконані.

Колегія суддів вважає, що існуючі в обвинуваченні протиріччя, недосліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, свідчать про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, та у відповідності до вимог ст. 367 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Встановлена при апеляційному розгляді справи однобічність та неповнота досудового слідства на думку колегії суддів не можуть бути усунуті в судовому засіданні, та відповідно до ст. 374 КПК України 1960 року справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

У процесі додаткового розслідування органу досудового слідства шляхом проведення слідчих дій потрібно усунути зазначені вище недоліки, провести для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи інші необхідні слідчі дії, дати належну оцінку зібраним по справі доказам в їх сукупності і в залежності від цього прийняти рішення відповідно до вимог закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 374, 379 КПК України 1960 року, пп. 11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» чинного КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляцію засудженого ОСОБА_1 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 липня 2013 року задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 - скасувати і повернути кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України на додаткове розслідування прокурору м. Житомира для організації його проведення.

Судді: