№ справа:1/0124/34/2012Головуючий суду першої інстанції:Романенко Володимир Вікторович
№ провадження:11/190/913/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Радіонов І. І.
_________________________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" жовтня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого судді -Трясуна Ю.Р.
Суддів -Радіонова І.І., Крючкова І.І.
при секретарі -Шемлей І.І.
за участю прокурора - Сулейманової Д.Н.
засуджених - захисників -ОСОБА_7, ОСОБА_8 ОСОБА_9, ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, їх захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 на вирок Ялтинського міського суду АРК від 31 серпня 2012 року, яким
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого: 08.10.2008 року Ялтинським міським судом АРК за ч.4 ст.190 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
засуджено за ч.5 ст.185 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.1 ст.358 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі; за ч.3 ст.358 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.4 ст.358 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі; за ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком від 08.10.2008 року, остаточно призначено покарання у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,
засуджено за ч.5 ст.185 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судові витрати по 3173 грн. 72 коп. з кожного.
По справі вирішено питання про речові докази.
Колегія суддів,
Шемлей І.І.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11, відносно якого кримінальна справа закрита у зв'язку з його смертю (т.8 а.с.5-12), ОСОБА_8 і іншою невстановленою особою, таємно викрав чуже майно, заподіявши потерпілій шкоду в особливо великому розмірі, за наступних обставин.
У грудні 2000 року, ОСОБА_8, на прохання знайомої ОСОБА_12, підшукав і надав допомогу у придбанні квартири АДРЕСА_1 у ОСОБА_13 за 16931 грн. після придбання квартири ОСОБА_12, у зв'язку з тим, що вона постійно проживала на території Німеччини і їй необхідно було виїжджати до місця свого постійного проживання, передала ОСОБА_8 оригінал договору купівлі-продажу квартири від 25 грудня 2000 року, виконаному на бланку № 806204, зареєстрованого в реєстрі за № 2-2617, а також видала йому довіреність, виконану на бланку № 579885 від 24 грудня 2000 року строком на 1 рік, засвідчену приватним нотаріусом Ялтинського міського нотаріального округу ОСОБА_14, для реєстрації за ОСОБА_12 права власності на вказану квартиру в бюро технічної інвентаризації м. Ялти.
В один з днів у грудні 2003 року, ОСОБА_7, якому було відомо про придбання ОСОБА_12 квартири АДРЕСА_1, а так само про те, що у ОСОБА_8 знаходиться оригінал договору купівлі-продажу квартири № 806204, звернувся до останнього з пропозицією, використовуючи наявний у нього договір купівлі-продажу, викрасти вказану квартиру, яка належить ОСОБА_12, на що ОСОБА_8 дав згоду.
ОСОБА_7 і ОСОБА_8 звернулися до невстановленої особи, якій повідомили про свої протиправні плани і запропонували спільно з ними викрасти майно ОСОБА_12 Отримавши згоду, розподілили між собою ролі у запланованому ними злочині. Невстановлена особа повинна була підшукати людину зі слабким здоров'ям, через яку могла бути переоформлена квартира. ОСОБА_7 повинен був підшукати особу, на яку буде оформлена квартира і забезпечити її подальший продаж для отримання грошей. ОСОБА_8 надав оригінал договору купівлі-продажу № 2-2617 від 25 грудня 2000 року, а також забезпечив можливість проживання особи, яку знайде невстановлена особа, на період його перебування в місті Ялта.
Невстановлена особа, діючи згідно розробленого ним разом з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 плану, через знайомих, знайшов ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3, який хворів на відкриту форму туберкульозу, проживав в екологічно неблагополучному регіоні - у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, зловживав спиртними напоями, у зв'язку з чим, міг померти від природних причин найближчим часом після здійснення всіх задуманих протиправних дій і на якого в разі потреби можна було покласти відповідальність за викрадення квартири ОСОБА_12, і який за грошову винагороду в розмірі 150 доларів США погодився брати участь у протиправних діях спрямованих на викрадення квартири ОСОБА_12
У період часу з кінця грудня 2003 року по 28 січня 2004 року іншою невстановленою особою, з метою подальшого використання з корисливих мотивів була виготовлена підроблена довіреність № 2-268 від 16 січня 2003 року, нібито засвідчена неіснуючим нотаріусом Московського нотаріального округу Російської Федерації ОСОБА_15, згідно з якою ОСОБА_16 довіряє ОСОБА_11 продати належну їй квартиру АДРЕСА_1, у якій з оригінала договору купівлі-продажу № 2617 від 25 грудня 2000 року, який знаходився у ОСОБА_8 і ОСОБА_7, шляхом виконання технічного прийому «копіювання на просвіт» були скопійований рукописний текст «ОСОБА_12» і підпис від її імені.
27 січня 2004 року ОСОБА_11 на міжміському автобусі приїхав з м. Кривий Ріг в м. Ялти, де на автовокзалі м. Ялти ОСОБА_11 зустріла невстановлена особа, яка відвезла його на квартиру АДРЕСА_1, де в цей час вже перебували ОСОБА_8 і ОСОБА_7, які обговорювали між собою деталі майбутнього протиправного діяння.
На виконання злочинного умислу, спрямованого на викрадення квартири ОСОБА_17, 27 січня 2004 року ОСОБА_11, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, з метою заволодіння особливо важливим документом, шляхом обману та зловживання довірою заповнив бланк заявки № 978 від 27 січня 2004 року на отримання витягу в БТІ м. Ялти на право продажу квартири ОСОБА_12, передав його вищевказаним особам, які, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11, 27 січня 2004 року передали в БТІ м. Ялта, а також пред'явив підроблений документ - довіреність № 2-268 від 16.01.2003 року, видану неіснуючим нотаріусом Московського нотаріального округу ОСОБА_15 Співробітники БТІ м. Ялти, сумлінно помиляючись у правомірності дій ОСОБА_11, видали витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно № 2670626 від 27 січня 2004 року, виконане на бланку серії ЯАА № 162191, яким ОСОБА_11 і інша особа заволоділи шляхом шахрайства 27 січня 2004 року.
У січні 2004 року ОСОБА_7, діючи згідно розробленого плану, умовив свою тещу ОСОБА_18 виступити в якості фіктивного покупця, на якого був би оформлений договір купівлі-продажу квартири гр. ОСОБА_12 При цьому, ОСОБА_7 пояснив їй необхідно всього лише поставити свій підпис у нотаріуса. Остання, не знаючи про злочинні плани ОСОБА_7, невстановленої особи та ОСОБА_8, погодилася.
28 січня 2004 року, в денний час ОСОБА_11, виконуючи вказівку ОСОБА_7, перебуваючи в приміщенні 1-ї Ялтинської Державної нотаріальної контори, розташованої за адресою: м. Ялта вул. Партизанська 5, надав державному нотаріусу, свідомо підроблену довіреність № 2-268 від 16 січня 2003 року, видану неіснуючим нотаріусом Московського нотаріального округу ОСОБА_15, витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно БТІ м. Ялти № 2670626 від 27 січня 2004 року, виконане на бланку серії ЯАА № 162191. При цьому, ОСОБА_11 повідомив нотаріусу завідомо неправдиві відомості про те, що він за дорученням ОСОБА_12 продає її квартиру. Нотаріус, не знаючи про злочинний умисел ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_8 і невстановленої особи, посвідчила договір купівлі-продажу, реєстровий номер № 5-93 від 28 січня 2004 року. При цьому, в договорі купівлі-продажу було зазначено, що теща ОСОБА_7 передала, а ОСОБА_11 отримав за квартиру 265 000 грн., хоча насправді, гроші ніхто не передавав та не одержував.
Після оформлення угоди, 28 січня 2004 року, ОСОБА_7 від імені своєї тещі зареєстрував договір купівлі-продажу № 5-93 від 28 січня 2004 року у БТІ м. Ялти, в результаті чого, квартира АДРЕСА_1, таємно від ОСОБА_12 вибула з її законного володіння. Потім ОСОБА_7 продав вищевказану квартиру ООО «Олимп Юг» за 1062000 грн., які ОСОБА_7 отримав і розпорядився ними на свій розсуд.
За вказаних обставин, ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11, ОСОБА_8 і невстановленою особою, таємно викрав квартиру АДРЕСА_1 вартістю, згідно висновку експерта на 27 січня 2004 року, - 289415 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_12 шкоду в особливо великому розмірі, який в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Крім того, ОСОБА_7 організував використання завідомо підробленого документа, за наступних обставин.
У період часу з кінця грудня 2003 року по 28 січня 2004 року невстановленою особою була виготовлена підроблена довіреність № 2-268 від 16 січня 2003 року, нібито засвідчена неіснуючим нотаріусом Московського нотаріального округу Російської Федерації, згідно з якою ОСОБА_12 довіряє ОСОБА_11 продати належну їй квартиру АДРЕСА_1, в якій з оригіналу договору купівлі-продажу № 2617 від 25 грудня 2000 року, який перебував на той час у ОСОБА_8 і ОСОБА_7, шляхом виконання технічного прийому «копіювання на просвіт» були скопійований рукописний текст «ОСОБА_12» і підпис від її імені.
У січні 2004 року ОСОБА_7, з метою використання зазначеної підробленої довіреності, умовив свою тещу виступити в якості фіктивного покупця, на якого був би оформлений договір купівлі-продажу квартири ОСОБА_12
28 січня 2004 року, в денний час ОСОБА_11, виконуючи вказівку ОСОБА_7 в 1-ї Ялтинської Державній нотаріальній конторі надав державному нотаріусу ОСОБА_19, завідомо підроблену довіреність, видану неіснуючим нотаріусом Московського нотаріального округу ОСОБА_15, витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно БТІ м. Ялти № 2670626 від 27 січня 2004 року, виконане на бланку серії ЯАА № 162191. При цьому, ОСОБА_11 повідомив нотаріусу ОСОБА_19 завідомо неправдиві відомості про те, що він за дорученням ОСОБА_12 продає належну їй квартиру. Нотаріус ОСОБА_19, не знаючи про злочинний умисел ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_8, посвідчила договір купівлі-продажу реєстровий номер № 5-93 від 28 січня 2004 року, згідно якого ОСОБА_11 продав від імені ОСОБА_12, а теща ОСОБА_7 купила квартиру АДРЕСА_1.
Крім того, ОСОБА_7 17 березня 2006 року, працюючи директором ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», маючи можливість вільно розпоряджатися печаткою вказаного підприємства, достовірно знаючи, що заробітна плата у встановленому законом порядку йому не виплачується, для отримання кредиту склав довідку про свою заробітну плату, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що його заробітна плата в період з вересня 2005 року по лютий 2006 року становила від 45070 грн. до 54700 грн. на місяць, а загальна виплачена заробітна плата за 6 місяців склала 300000 грн., яку завірив своїм підписом у графі директор та мокрою печаткою підприємства, таким чином, виготовив підроблений документ, що в подальшому надало йому право на отримання кредиту в банку на суму 934250 грн.
Крім того, 19 вересня 2006 року ОСОБА_7 так само повторно склав довідку про свою заробітну плату, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що його загальна виплачена заробітна плат з березня по серпень 2006 року становила від 22500 грн. до 26500 грн. на місяць, а загальна виплачена заробітна плата за 6 місяців склала 126771,60 грн., завірив своїм підписом у графі директор та мокрою печаткою ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», таким чином, виготовив підроблений документ, з метою надання в АКБ «Правекс-Банк», що в подальшому надало йому право на отримання кредиту на суму 100000 доларів США.
Так саме, ОСОБА_7 12 вересня 2007 року, повторно склав довідку про свою заробітну плату, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про свою заробітну плату, а саме те, що загальна виплачена заробітна плата за час з березня по серпень 2007 року склала 304370,10 грн., завірив своїм підписом у графі директор та мокрою печаткою ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», таким чином, виготовив підроблений документ, з метою надання в Ялтинську філію АКБ «Форум», що в подальшому надало йому право на отримання кредиту на суму 2000000 грн.
Крім того, 21 листопада 2007 року ОСОБА_7 повторно склав довідку про свою заробітну плату, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про заробітну плату, а саме про те, що загальна виплачена заробітна плата за час 6 місяців з травня по жовтень 2007 року склала 133141,32 грн., яку завірив своїм підписом у графі директор та мокрою печаткою ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», таким чином, виготовив підроблений документ, з метою надання в АКБ «Правекс-Банк», що в подальшому надало йому право на одержання кредиту в банку на суму 297024 грн.
Крім того, 17 березня 2006 року ОСОБА_7 склав довідку про заробітну плату, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що його загальна виплачена заробітна плата в період з вересня 2005 року по лютий 2006 року склала 300000 грн., яку завірив своїм підписом у графі директор та мокрою печаткою ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», таким чином, виготовив підроблений документ. 17 травня 2006 року ОСОБА_7 надав вказану довідку в Ялтинський філіал АКБ «Форум», з метою отримання кредиту в розмірі 934250 грн.
Крім того, 19 вересня 2006 року ОСОБА_7 склав довідку про те, що його загальна виплачена заробітна плата в період з березня по серпень 2006 року склала 126771, 60 грн., яку завірив своїм підписом у графі директор та мокрою печаткою ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», таким чином, виготовив підроблений документ. 30 жовтня 2006 року ОСОБА_7 надав довідку в Ялтинський філіал АКБ «Правекс-Банк», з метою отримання кредиту в розмірі 100000 доларів США.
Крім того, 12 вересня 2007 року ОСОБА_7 склав довідку про свою заробітну плату, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що його загальна виплачена заробітна плата з березня по серпень 2007 року склала 304370,10 грн., завірив своїм підписом у графі директор та мокрою печаткою ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», таким чином, виготовив підроблений документ. 22 листопада 2007 року ОСОБА_7 надав довідку в Ялтинську філію АКБ «Форум» з метою отримання кредиту в розмірі 2000000 грн.
Крім того, 21 листопада 2007 року ОСОБА_7 склав довідку про свою заробітну плату, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що період з травня по жовтень 2007 року його загальна виплачена заробітна плата склала 133141,32 грн., яку завірив своїм підписом в графі директор та мокрою печаткою ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», таким чином, виготовив підроблений документ. 13 грудня 2007 року ОСОБА_7 надав підроблену довідку в Ялтинський філіал АКБ «Правекс-Банк» з метою отримання кредиту в розмірі 297024 грн.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_8 свою вину не визнав, засуджений ОСОБА_7 вину визнав частково.
В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок щодо нього скасувати, закрити кримінальну справу за відсутністю в діянні складу злочину, мотивуючи вимоги тим, що вирок суду постановлено із порушенням кримінально-процесуального та кримінального закону.
На думку апелянта, в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.
Апелянті вказує на те, висновки суду про його винність не підтверджені доказами, дослідженими у суді, не добито таких доказів і під час досудового слідства; звинувачення будується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21, інші докази відсутні; в показаннях ОСОБА_12 відсутні дані про те, що він виконував якісь дії з метою заволодіння її квартири, сама потерпіла до нього матеріальних претензій не має; вчинення дій групою осіб, тобто спільно з ОСОБА_7 не підтверджено. Стверджує, що ОСОБА_7 сам обманув його і скористався його довірою.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок щодо її підзахисного змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.5 ст.185 КК України на ч.4 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене організованою групою осіб в особливо великих розмірах; призначити покарання за цією статтею у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, із покладенням обов'язків відповідно до вимог ст.76 КК України.
Апелянт посилається на відсутність в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України.
Апелянт вказує на те, що ОСОБА_12 немає до ОСОБА_8 претензій матеріального характеру, про що свідчить її розписка; ОСОБА_12 сама видала ОСОБА_8 довіреність на придбання квартири, та передала оригінал договору купівлі-продажу. ОСОБА_8 винен лише у тому, що довірившись ОСОБА_7, передав йому вказані документи, що не передбачено довіреністю.
Апелянт також вказує на те, що зловживання ОСОБА_8 довірою ОСОБА_12 стало не способом доступу до договору купівлі-продажу, а способом заволодіння її майном.
Крім того, при призначені покарання захисник просить врахувати те, що ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, на утриманні має двох дітей, батьків пенсійного віку.
В апеляціях засуджений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 просять вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.ч.1, 3 ст.358 КК України на ч.1 ст.366 КК України, відповідно до ст.49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності; за ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України, ч.5 ст.185 КК України справу закрити за відсутністю складу злочину.
Свої доводи мотивують тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованими у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Апелянти стверджують, що суд керувався старою редакцією ст.358 КК України і не взяв до уваги Закон України від 11.06.2009 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», яким внесено зміни, зокрема, дано нове визначення поняття «службова особа» і «офіційний документ». Крім того, на думку апелянтів, суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 є службовою особою, оскільки, як вказують апелянти, він займав посаду директора ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості».
Тому, на думку апелянтів, дій ОСОБА_7 за ч.ч.1, 3 ст.358 КК України кваліфіковані неправильно, його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів посадовою особою завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також склад та видача завідомо підробленого документу, та за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.
Крім того, апелянти вважають, що у діях ОСОБА_7 за ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України, ч.5 ст.185 КК України відсутній склад злочину, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи, суд за наявності протиріч в доказах, взяв до уваги одні та відкинув інші.
Апелянти вказують на те, що слідство та суд не встановили переконливих доказів передачі ОСОБА_8 ОСОБА_7 договору купівлі-продажу, зговору між ними та ОСОБА_11; доказів інформованості ОСОБА_7 про те, що довіреність була підробленою; розробки саме ОСОБА_7 злочинного плану.
Крім того, апелянти вказують, що у якості доказів вини ОСОБА_7 виступає лише показання ОСОБА_8, інші докази неспроможні. Також стверджують, що ОСОБА_8 обмовляє ОСОБА_7 Показання ОСОБА_8 про те, що договір купівлі-продажу знаходився у ОСОБА_7, є неправдивими. В судовому засіданні ОСОБА_12 поясняла, що з ОСОБА_7 не була знайома до 2005 року.
Також, апелянти вказують, що суд неправильно зарахував до строку покарання ОСОБА_7 час знаходження його під вартою за вироком Ялтинського суду від 08.10.2008 року, на думку апелянтів, треба з - 10.01.2008 року.
Заслухавши доповідача, провівши судове слідство, судові дебати, в яких: засуджений ОСОБА_7 підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника ОСОБА_9, уточнивши щодо перекваліфікації його дій з ч.ч.1, 3, ст.358 КК України на ч.1 ст.366 КК України; засуджений ОСОБА_8 підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника ОСОБА_10; захисник ОСОБА_9 підтримав свою апеляцію та апеляцію засудженого ОСОБА_7; захисник ОСОБА_10 підтримала свою апеляцію та апеляцію засудженого ОСОБА_8; прокурор частково підтримала апеляцію засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України, та заперечувала проти задоволення доводів апеляцій засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10; після чого, вислухавши останнє слово засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, а апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Матеріалами справи встановлено, що досудове і судове слідство у справі проведено повно і всебічно з дотриманням вимог норм КПК України (1960 року).
Винність засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину по епізоду використання завідомо підробленого документа, за який він засуджений, при обставинах, встановлених судом першої інстанції, знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду, підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.358 КК України, що не оспорюється в апеляціях засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9
Винність ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, передбачених ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.4 ст.358, ч.5 ст.185 КК України, та ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, передбаченому ч.5 ст.185 КК України, за які вони засуджені, знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду і підтверджується сукупністю доказів, ретельно досліджених судом першої інстанції у судовому засіданні, яким суд дав належну правову оцінку.
Доводи апелянтів про те, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та в діях засуджених відсутній склад злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, а у ОСОБА_7 ще й склад злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України, та перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.5 ст.185 КК України на ч.4 ст.190 КК України, колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони суперечать встановленим у справі обставинам, дослідженим під час судового розгляду, яким суд дав належну оцінку.
Погоджуючись з висновками суду про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні ними злочину, передбаченому ч.5 ст.185 КК України, а ОСОБА_7 ще й у злочині, передбаченому ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Так, засуджений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину визнав частково та показав, що ні ОСОБА_8, ні ОСОБА_12 не передавали йому договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1, за 2000 рік. У грудні 2003 року йому не було відомо, що вказана квартира належить ОСОБА_12 Він ніколи не говорив ОСОБА_8 про те, що бажає придбати цю квартиру. Про те, що у ОСОБА_8 був договір купівлі-продажу даної квартири за 2000 рік, йому не було відомо. З ОСОБА_11 його познайомив ОСОБА_8 При здійсненні угоди купівлі-продажу цієї квартири він був разом зі своєю тещею ОСОБА_18 Він особисто передав за квартиру гроші ОСОБА_11 в сумі 50000 доларів США. Про те, що довіреність № 2-268 від 16.01.2003 року видана нотаріусом Московського нотаріального округу, на підставі якої діяв ОСОБА_11, була підроблена, йому не було відомо. Квартира була придбана на ОСОБА_18, так як у неї була квартира у верхній частині міста і вона хотіла собі квартиру ближче до моря. Він лише супроводжував ОСОБА_18 при здійсненні угоди. Він ніякої участі в оформленні та отриманні документів, необхідних для продажу даної квартири не приймав. Всі документи були у продавця ОСОБА_11
З приводу підроблених довідок про заробітну плату, засуджений ОСОБА_7 пояснив, що дійсно вніс у зазначені довідки не достовірні відомості про свою зарплату, після чого надав дані довідки у банки, для отримання кредиту. Йому потрібні були певні суми кредитів, і тому в залежності від потрібної суми кредиту, він і вказував у довідках розміри своїх заробітних плат.
Засуджений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину не визнав з тих підстав, що ОСОБА_12 залишила йому договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1, щоб він зареєстрував договір в БТІ м. Ялта. У нього була довіреність від її імені. Під час спілкування з ОСОБА_7 він сказав останньому, що ОСОБА_12 хоче продати квартиру на АДРЕСА_1. ОСОБА_7 попросив дати документи на квартиру ОСОБА_12 Він дав ОСОБА_7 всі документи на квартиру.
Таким показанням засудженим суд першої інстанції дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх в частині не визнання своєї провини неспроможними, оскільки ці свідчення повністю спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_12, показаннями свідків ОСОБА_20, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_21, ОСОБА_26, нотаріуса ОСОБА_19, ОСОБА_18 та іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції у повному обсязі.
Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисника про те, що йому не передавався оригінал договору купівлі-продажу квартири безпідставні та спростовується показаннями засудженого ОСОБА_8, потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_20, а також іншими доказами в їх сукупності, дослідженими судом першої інстанції у повному обсязі.
Так, із показань потерпілої ОСОБА_12 вбачається, що в 2000 році вона доручила своєму знайомому ОСОБА_8 придбати для неї в м. Ялта квартиру, дала генеральну довіреність на його ім'я, а також гроші. У цьому ж році, ОСОБА_8 придбав для неї дві квартири, одну на АДРЕСА_2, а іншу на АДРЕСА_1. Договір купівлі-продажу квартири № 2-2617 від 25 грудня 2000 року, по АДРЕСА_1, залишався у ОСОБА_8, у якого так само була довіреність, згідно якої він повинен був зареєструвати договір купівлі-продажу квартири в БТІ м. Ялти. В кінці травня 2004 року в БТІ дізналася, що її квартира по АДРЕСА_1 оформлена на інше прізвище і продана. Згодом вона з'ясувала, що квартира була продана ОСОБА_18, яким то ОСОБА_11, який діяв на підставі довіреності від 16.01.2003 року, яку вона нібито видала у м. Москві ОСОБА_11 і була засвідчена нотаріусом. Ніякої довіреності вона в м. Москві не видавала, хто такий ОСОБА_11 вона не знає. Довіреність від її імені підроблена. Квартира у неї була викрадена. Ключі від квартири АДРЕСА_2 та оригінали документів, вона давала тільки ОСОБА_8 Коли вона приїхала навесні 2004 року, то помітила, що в квартирі по АДРЕСА_2 були сторонні.
Достовірність показань потерпілої про належність їй квартири, підтверджується першим примірником договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1, від 25.12.2000 року, реєстровий номер 2-2617 (т.2 а.с.54).
Об'єктивність показань потерпілої ОСОБА_12 щодо передачі оригіналу договору купівлі-продажу квартири № 2-2617 від 25 грудня 2000 року по АДРЕСА_1 ОСОБА_8 підтверджуються показаннями засудженого ОСОБА_8, який не заперечував факт наявності у нього оригіналу цього договору та передачу його ОСОБА_7
Крім того, під час очної ставки між ОСОБА_8 і ОСОБА_7, ОСОБА_8 наполягав на тому, що оригінал договору купівлі-продажу квартири ОСОБА_12 по АДРЕСА_1, він передав ОСОБА_7 на його прохання, після чого договір знаходився у ОСОБА_7 (т.3 а.с.30-31).
Про об'єктивність показань потерпілої ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_8 підтверджується й показаннями свідка ОСОБА_20, досліджених судом у порядку ст.306 КПК України (1960 року), із яких вбачається, що в розмові зі ОСОБА_8 він дізнався, що в 2000 році його знайома ОСОБА_12 купила квартиру в будинку по АДРЕСА_1. Оригінал договору купівлі-продажу ОСОБА_12 залишила у ОСОБА_8, щоб зареєструвати в БТІ. На прохання ОСОБА_7 ОСОБА_8 в 2002 році передав йому оригінал договору купівлі-продажу квартири по АДРЕСА_1. ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_8, що хоче купити цю квартиру і перевірити у кого вона раніше була у власності (т.1 а.с.58-59).
Таким чином, підтверджується факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_8 оригіналу договору купівлі-продажу квартири, оскільки оригіналами документів володів тільки ОСОБА_8 та з інших джерел вони не могли бути отримані.
Доводи засудженого ОСОБА_8 та його захисника про відсутність у потерпілій претензії, а також про те, що потерпіла знала та спілкувалась із ОСОБА_7, необґрунтовані і свого підтвердження не знайшли. Крім того, в судовому засіданні потерпіла стверджувала, що ні ОСОБА_7, нікого іншого вона не знала, знала лише ОСОБА_8 Вона має претензії лише до ОСОБА_8 тому, що саме ОСОБА_8 передала оригінали документів та ключі від квартири на АДРЕСА_2, ні в кого іншого оригіналів документів більше не було (т.9 а.с.51).
Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисника про відсутність доказів про наявність зговору між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 спростовуються показаннями свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_21, а також іншими доказами в їх сукупності, дослідженими судом першої інстанції у повному обсязі.
Із показань свідка ОСОБА_22 в суді вбачається, що на прохання ОСОБА_32 він знайшов ОСОБА_11 для якої-то угоди. ОСОБА_11 в Ялту привіз ОСОБА_21 ОСОБА_11 був хворий і старий. Назад до Кривого Рогу ОСОБА_11 відправляв він. Всіма питаннями займався ОСОБА_32. За свою роботу він отримав від ОСОБА_32 500 доларів США.
Свідок ОСОБА_23, показання якого були досліджені судом згідно зі ст.306 КПК України (1960 року), показав, що у 2005 або 2006 році разом із ОСОБА_22, справив відеозапис ОСОБА_11, який пояснював, що якщо з ним щось трапиться, то запис необхідно передати в міліцію (т.1 а.с.145-146).
Із показань свідків ОСОБА_24, ОСОБА_25, досліджених у порядку ст.306 КПК України (1960 року), вбачається, що ОСОБА_11 розповів їм, що на прохання ОСОБА_22, який шукав людину зі слабким здоров'ям, на якого могла б бути оформлена квартира, їздив у м. Ялта, де у нотаріуса підписував документи (т.1 а.с.151-153, 154-156, 157-159, 161).
Свідок ОСОБА_21 в суді пояснив, що він жив разом із ОСОБА_24, у якої був тато ОСОБА_11 До нього звернувся знайомий ОСОБА_22 і сказав, що є можливість на рівному місці заробити грошей, а до того звернувся з проханням знайти людину ОСОБА_32 для якої-то угоди. Він погодився і запропонував ОСОБА_11, але так як ОСОБА_11 хворів на туберкульоз, він супроводжував його в м. Ялта. Коли вони приїхали на квартиру, двері їм відкрив ОСОБА_32, в дверному отворі в кімнату стояв ОСОБА_8
Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисника про те, що не встановлені переконливі докази розробки саме ОСОБА_7 злочинного плану спростовуються показаннями свідків ОСОБА_28, нотаріуса ОСОБА_19, ОСОБА_18, а також іншими доказами в їх сукупності, дослідженими судом першої інстанції у повному обсязі.
Так, показаннями свідка ОСОБА_28 підтверджується те, що у 2004 році ОСОБА_7 особисто звертався до неї, як співробітнику БТІ, щоб вона вийшла на місце для провадження РТІ, відкривав і показував квартиру, вона спілкувалася тільки з ним.
Показаннями свідка нотаріуса ОСОБА_19 вбачається, що 28 січня 2004 року вона, як державний нотаріус м. Ялта посвідчила договір купівлі-продажу квартири по АДРЕСА_1 реєстровий № 5-93, за довіреністю, виданою Московським нотаріусом. Від імені власника квартири ОСОБА_12 виступав ОСОБА_11, покупцем виступала ОСОБА_18 ОСОБА_11 був наданий витяг з БТІ м. Ялти на продаж квартири. До оформлення вищевказаної угоди, до неї приходив ОСОБА_7 і з'ясовував, як перевіряють довіреності, засвідчені в інших державах. Вона відповіла, що вони не перевіряються, оскільки така можливість відсутня.
Із показань свідка ОСОБА_18, досліджених судом у порядку ст.306 КПК України (1960 року), вбачається, що ОСОБА_7 попросив оформити на неї квартиру, яку він покупає, а саме квартиру АДРЕСА_1. Всіма питаннями по оформленню купівлі квартири займався тільки ОСОБА_7 Гроші вона не передавала. У день угоди, у нотаріуса вона зустріла раніше не знайомого їй ОСОБА_11 Всі інші документи з приводу оформлення даної квартири вирішував ОСОБА_7 У зазначеній квартирі вона ніколи не була. ОСОБА_12 вона не бачила і не знає (т.1 а.с.75-76).
Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисника про те, що ОСОБА_7 допомагав купувати квартиру своїй тещі ОСОБА_18, спростовуються вищезазначеними показаннями свідка ОСОБА_18, які свідчать про те, що на ОСОБА_18 квартира була оформлена формально, і вона не знала, що це за квартира, де вона розташована, ніколи в ній не була, гроші не передавала.
Крім того, показаннями потерпілої ОСОБА_12, вказаних свідків спростовуються і доводі апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисника про відсутність доказів того, що ОСОБА_7 знав про те, що довіреність підроблена.
Крім того, об'єктивність показань потерпілої та свідків підтверджуються іншими матеріалами справи, зібраними під час досудового слідства та перевіреними і дослідженими у судовому засіданні.
Так, із висновку почеркознавчої експертизи № 112 від 13.04.2005 року вбачається, що рукописний тест «ОСОБА_12 і підпис» праворуч від тексту в довіреності від 16 січня 2003 року, від імені ОСОБА_12 на ім'я ОСОБА_11 на право продажу квартири за адресою: АДРЕСА_1 (завірено нотаріусом м. Москви ОСОБА_15, зареєстровано в реєстрі № 2-268), виконані не ОСОБА_12, а іншою особою, з наслідуванням почерку і підпису ОСОБА_12, або із застосуванням технічного прийому, а саме виконання рукописного тексту і підпису на просвіт (т.2 а.с. 20-23).
Згідно висновку почеркознавчої експертизи № 504 від 20 серпня 2007 року заява у 1-у Ялтинську державну нотаріальну контору від 28.10.2004 року про підтвердження приватної власності ОСОБА_12 оформлене в нотаріальній конторі при оформленні угоди купівлі-продажу квартири між ОСОБА_12 і ОСОБА_18, ймовірно виконані ОСОБА_11 (т.2 а.с. 34-36).
Висновком криміналістичної експертизи № 549 від 7 листопада 2005 року підтверджується те, що відтиск печатки в Московській довіреності від імені ОСОБА_12 виконана способом малювання (т.2 а.с.62-63).
Із довідки із прокуратури м. Москви від 28.07.2007 року, випливає, що нотаріуса, зазначеного у Московській довіреності, виданої від імені ОСОБА_12, а саме ОСОБА_15 ніколи не існувало (т.1 а.с.9).
Крім того, вина засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчинені злочину щодо потерпілої ОСОБА_12 підтверджуються матеріалами справи, зібраними під час досудового слідства та перевірених і досліджених у судовому засіданні, а саме: підробленою довіреністю, виданою у м. Москві 16.01.2003 року, де в тексті довіреності зазначено номер паспорта ОСОБА_11 (т.2 а.с.52, 57); копією паспортної довідки Ф-1 на ОСОБА_11 із зазначеним у ньому номером паспорта, виданого ОСОБА_11 тільки 29.12.2003 року (т.1 а.с.134); договором купівлі-продажу квартири ОСОБА_12 реєстровий номер 5-93 від 28.01.2004 року, підписаного ОСОБА_11 і ОСОБА_18 (т.3 а.с.137); витягом БТІ м. Ялта № 2670626 (т.3 а.с.132).
Доводи апелянтів про те, що в діях засуджених відсутній склад злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, а засудженого ОСОБА_7 ще й за ч.3 ст.27 ч.4 ст.358 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки матеріалами кримінальної справи знайшло своє підтвердження те, що квартира, яка належить потерпілій ОСОБА_12, була в неї викрадена ОСОБА_7 та ОСОБА_8, оскільки вона ОСОБА_8 передала оригінали документів та ключі від квартири на АДРЕСА_2, при цьому ні в кого іншого оригіналів документів більше не було. Після чого ОСОБА_7 заволодів оригіналами цих документів, оформив квартиру на свою тещу, а потім продав іншій особі.
Факт передачі оригіналу договору купівлі-продажу квартири ОСОБА_8 ОСОБА_7, свідчить про їх змову на заволодіння квартирою потерпілої, оскільки потерпіла ОСОБА_12 не уповноважувала ОСОБА_8 на продаж квартири по АДРЕСА_1 та передачу будь-кому відповідних документів, причин для передачі документів ОСОБА_7, навіть як власнику агентства нерухомості, у ОСОБА_8 не було.
При цьому, як це встановлено матеріалами справи, ОСОБА_8 із потерпілою ОСОБА_12 знаходились між собою у тісних стосунках, але він не повідомив останню про передачу оригіналів документів ОСОБА_7, приховав від неї і факт невиконання зобов'язань по реєстрації нерухомості на її ім'я, тобто фактично розпорядився документами на квартиру потерпілої на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 був знайомий зі ОСОБА_8 ОСОБА_8 раніше покупав у ОСОБА_7 для потерпілої іншу квартиру в АДРЕСА_2, і як випливає з його ж свідчень у суді, мав безліч інших угод по іншим об'єктам нерухомості (т.10 а.с.73).
За відсутності оригіналу договору купівлі-продажу квартири, незаконне заволодіння квартирою стало б неможливим. Саме передача оригіналів документів ОСОБА_8 дозволила ОСОБА_7 і невстановленій особі виготовити підроблену довіреність від імені ОСОБА_12, підпис в якій згідно висновку почеркознавчої експертизи № 718 від 20.10.2008 року (рукописний тест «ОСОБА_12 і підпис праворуч від тексту») виконані із застосуванням технічного прийому «на просвіт», ймовірно, з рукописного тексту «ОСОБА_12» і підпис праворуч від тексту, розташованих в 1-му примірнику договору купівлі-продажу кв. АДРЕСА_1 (т.2 а.с.43_50).
Таким чином, оригінал договору купівлі-продажу, який передав ОСОБА_8 ОСОБА_7, використовувався для виготовлення підробленої довіреності. Потім і договір купівлі-продажу і довіреність були використані для отримання документів в КП БТІ м. Ялта та нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу квартири по АДРЕСА_1, фактично придбаної ОСОБА_7 через свою тещу ОСОБА_18
Ніяких дій з боку ОСОБА_8 спочатку по реєстрації права власності на квартиру за ОСОБА_12, а потім по поверненню, витребуванню оригіналу договору, переданого ОСОБА_7, зроблено не було , що свідчить про їх злочинну співучасть.
Крім того, у судовому засіданні ОСОБА_7 поясняв, що з ОСОБА_11 його познайомив саме ОСОБА_8 Отже, цей факт підтверджує те, що ОСОБА_8, ОСОБА_7 були злочинними співучасниками (т.10 а.с.73).
Так само про змову засуджених свідчать і показання свідка ОСОБА_21, який підтвердив, що коли він привіз ОСОБА_11 в квартиру м. Ялта на прохання ОСОБА_32, там вже знаходився ОСОБА_8
Зазначені документи та спільні дії засуджених дозволили протиправно безоплатно заволодіти квартирою ОСОБА_12
Доводи адвоката ОСОБА_10 про те, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.4 ст.190 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки про відчуження нерухомого майна потерпіла ОСОБА_12 нічого не знала. Крім того, ОСОБА_7 і ОСОБА_8, скоїли злочин, знаючи про те, що вона постійно проживає в Німеччині, приїжджає нечасто, має довірчі відносини зі ОСОБА_8, отже, мали можливість отримувати необхідну інформацію про місце перебування потерпілої та потай від ОСОБА_12 розпоряджатися її майном.
Таким чином, спрямованість умислу засуджених на таємне викрадення квартири і незнання потерпілої про відчуження її власності, свідчить про правильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.5 ст.185 КК України, а не за ст.190 КК України, як вказує апелянт.
Наведені докази, зокрема, показання потерпілої ОСОБА_12, показаннями свідків ОСОБА_20, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_21, ОСОБА_26, нотаріуса ОСОБА_19, ОСОБА_18 узгоджуються між собою та підтверджуються доказами, дослідженими судом першої інстанції в повному обсязі, і в своїй сукупності складають цілісну картину скоєння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такого злочину, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а ОСОБА_7 ще й організація використання завідомо підробленого документа, при встановлених в ході досудового та судового слідства обставин.
З урахуванням усього викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та й всебічно дослідив всі обставини справи, оцінивши здобуті і досліджені в ході судового засідання докази в їх сукупності, які не викликають сумніву в їх об'єктивності й достовірності та є достатніми, у зв'язку з чим обґрунтовано дійшов висновку про винність ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в скоєнні ними злочину, правильно кваліфікувавши їх дії за ч.5 ст.185 КК України, а ОСОБА_7 ще й за ч.3 ст.27 ч.4 ст.358 КК України.
Також доводи засудженого ОСОБА_7 та його захисника про те, що дії ОСОБА_7 за ч.ч.1, 3 ст.358 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.366 КК України, є неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами кримінальної справи в їх сукупності.
Так, із показань свідка ОСОБА_29, досліджених судом першої інстанції в порядку ст.306 КПК України (1960 року), вбачається, що в 2007 році вона надавала ОСОБА_7 послуги з ведення бухгалтерського обліку в ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості». На прохання останнього підписала довідку про його заробітну плату, відповідно до якої його зарплата на місяць становила 27000 грн. Офіційно не працювала в зазначеній організації і не була уповноважена ставити підписи від імені бухгалтера. Дану довідку вона не складала (т.4 а.с.260-261).
Свідок ОСОБА_30 показала, що з початку 2004 року по липень 2006 року вона надавала консультаційні бухгалтерські послуги ОСОБА_7 по ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості» і ТОВ «Ялтастройінвест». У ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості» ніколи офіційно не працювала. За 2006 рік заробітну плату у розмірі 26500 грн. ніколи ОСОБА_7 не нараховувала. В довідці від 19.09.2006 року вона вказана як Головний бухгалтер підприємства, і стоїть підпис поряд з її прізвищем. Дану підпис вона не ставила.
Із показань свідка ОСОБА_31, досліджених судом першої інстанції в порядку ст.306 КПК України (1960 року), випливає, що з жовтня 2005 року по травень 2007 року він працював в.о. директора Ялтинського відділення АКБ «Правекс Банк». В вересні 2006 року в банк звернувся ОСОБА_7 з проханням одержання кредиту для придбання автомобіля. ОСОБА_7 надав оригінал довідки про його заробіток, згідно якого він працював директором ПП «Ялтинське міське агентство нерухомості», де його зарплата становила від 22500 до 26500 гривень за останні 6 місяців. Про те, що в довідці були помилкові відомості, йому відомо не було. Кредит надавався в сумі 100000 доларів США для придбання автомобіля «Порш Каєн» (т.5 а.с.224-225).
Про достовірність показань вищевказаних свідків підтверджується довідкою пенсійного фонду України від 15.12.2010 року з додатками, згідно яких ОСОБА_7 не щомісяця нараховувалась заробітна плата і в період з 2004 року по 2006 рік включно становила від 210 грн. до 500 грн. на місяць. Відомості про заробітну плату за 2007-2008 роки в базі даних ПФУ відсутні (т.4 а.с.256-259); довідкою Державної податкової інспекції в м. Ялта від 16.12.2010 року, з додатками, згідно з якою з 1 кварталу 2008 року Приватне підприємство «Ялтинське міське агентство нерухомості» не надає податкову звітність (т.4 а.с.220-254); підробленими довідками про доходи ОСОБА_7 № 28 від 12.09.2007 року, № 67 від 17.03.2006 року, № 18 від 19.09.2006 року, № 45 від 21.11.2007 року (т. 4 а.с.265, 266, 146а, т.5 а.с.182).
Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 про те, що вказані довідки не мали значення для отримання кредитів, так як кредити він отримував для розвитку бізнесу і кредити видавалися на підставі аналізу його бізнесу, а не на підставі довідок про доходи, тобто видавалися як юридичній особі, а не фізичній, що впливає на кваліфікацію його дій, неспроможні, оскільки вказані кредити він брав як фізична особа для споживчих цілей, а не юридична особа «Ялтинське агентство нерухомості».
У зв'язку з чим, дії засудженого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.358 КК України, як підробка документа, який видається і посвідчується підприємством, яка має право видавати такі документи, і який надає право, з метою використання його підроблювачем, та за ч.3 ст.358 КК України, як підробка документа, який видається і посвідчується підприємством, яка має право видавати такі документи, і який надає право, з метою використання його підроблювачем, вчинена повторно.
Також не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і доводи апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 про неправильне зарахування до строку покарання час знаходження ОСОБА_7 під вартою за вироком Ялтинського суду від 08.10.2008 року, оскільки це питання може бути вирішено судом першої інстанції у порядку ст.ст.409, 411 КПК України (1960 року).
З урахуванням усього викладеного, підстав для скасування вироку та закриття справи у зв'язку з відсутністю в діянні складу злочину, колегія суддів не знаходить.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, у 2003-2004, 2006-2007 роках засуджений ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.27 ч.4 ст.358 КК України, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості.
Вирок щодо ОСОБА_7 був постановлений судом першої інстанції 31 серпня 2012 року.
Згідно зі ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло три роки, а у разі вчинення злочину середньої тяжкості - минуло п'ять років.
Зважаючи на те, що до дня набрання вироком законної сили минули передбачені ст.49 КК України строки, а підстав для зупинення чи переривання перебігу давності встановлено не було, ОСОБА_7 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності, що судом першої інстанції не було враховано.
За таких обставин, вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.27 ч.4 ст.358 КК України підлягає скасуванню, на підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вищевказаними статтями у зв'язку із закінченням строків давності, а провадження по справі в цій частині - закриттю.
У зв'язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.27 ч.4 ст.358 КК України, колегія суддів вважає необхідним виключити із мотивувальній та резолютивній частині вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст.70 КК України.
Крім того, звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.27 ч.4 ст.358 КК України у зв'язку із закінченням строків давності та закриття в цій частині провадження по справі, не впливає на міру покарання, призначену судом першої інстанції за ч.5 ст.185 КК України.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
У відповідності зі ст.12 КК України вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.5 ст.185 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів.
Згідно з даними про особу засудженого, ОСОБА_7 має неповнолітню дитину, раніше працював директором приватного підприємства «Ялтинське міське агентство нерухомості», за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий.
Обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7, відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлені.
Виходячи зі сукупності всього зазначеного, беручи до уваги конкретні обставини справи - активну роль ОСОБА_7, у заволодінні майном потерпілої, з урахуванням даних про особу засудженого, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції статті, за якою він визнаний винним, у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів за правила ч.4 ст.70 КК України, застосувати принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке, на переконання колегії судів, відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, як самим засудженим, так і іншими особам.
Крім того, у відповідності зі ст.365 КПК України (1960 року), якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції не у повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, зокрема пом'якшуючі обставини та дані про його особу, внаслідок чого призначив йому надто суворе покарання, що є підставою для зміни вироку у порядку ст.365 КПК України (1960 року), оскільки це питання не ставиться в апеляціях засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10
У відповідності зі ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону судом першої інстанції при призначенні засудженому ОСОБА_8 покарання виконані не були.
Вказавши у вироку дані про ОСОБА_8, а саме те, що він має двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, має вищу освіту, а також вказавши на відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання останнього, не врахував також обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а саме менш істотну роль ОСОБА_8 у скоєному злочині, передбаченому ч.5 ст.185 КК України, активне сприяння слідству, що відображалося у викритті злочинних дій ОСОБА_7.
Крім того, колегія суддів враховує вимоги ч.2 ст.400 КПК України (1960 року).
Вказані обставини в сукупності дають підстави для застосування до ОСОБА_8 ст.69 КК України до ч.5 ст.185 КК України із призначенням строку позбавлення волі нижчого від найнижчої межі, встановленої вказаною нормою, і пом'якшення визначеного йому судом покарання за вказаною статтею.
Колегія суддів вважає, що таке покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових злочинів, як самим засудженим, так і іншими особами.
З урахуванням викладеного, вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.ч.1, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України підлягає скасуванню, на підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вищевказаними статтями у зв'язку із закінченням строків давності, а провадження по справі в цій частині - закриттю; в порядку ст.365 КПК України (1960 року) в частині призначення засудженому ОСОБА_8 покарання вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково, апеляції засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, оскільки вирок суду змінюється не з підстав, зазначених в їх апеляціях.
Керуючись ст.ст.362, 365-366 КПК України (1960 року), п.15 розділу 11 «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково, апеляції засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 31 серпня 2012 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.ч.1, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України скасувати.
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, а провадження по справі в цій частині закрити.
Виключити в мотивувальній та резолютивній частині вироку посилання на призначення покарання за ч.1 ст.70 КК України.
Вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 31 серпня 2012 року щодо ОСОБА_8 у порядку ст.365 КПК України (1960 року) в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати його засудженим за ч.5 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, та призначити йому позбавлення волі на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
В іншій частині вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 31 серпня 2012 року щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.
Судді
Трясун Ю.Р. Радіонов І.І. Крючков І.І.