АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1915/19120/2012Головуючий у 1-й інстанції Свачій І.М.
Провадження № 11/789/242/13 Доповідач - Демченко О.В.
Категорія - ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 жовтня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Демченко О.В.
Суддів - Римар Т. М., Комендата Р. Т.,
за участю прокурора - Хрипливого Є.В.
обвинуваченої - ОСОБА_1
захисника - адвоката ОСОБА_2
потерпілої - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями потерпілої ОСОБА_3 та старшого прокурора прокуратури м. Тернополя Гульовської О.Г. на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 13 серпня 2013 року, якою кримінальну справу про обвинувачення, -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Тернополя, жительки АДРЕСА_1 громадянки України, з вищою освітою, не працюючої, раніше не судимої, -
за ч.2 ст.190 КК України направлено прокурору м. Тернополя для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_1 залишений попередній - підписку про невиїзд.
Як вбачається з постанови суду, ОСОБА_1 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що у вересні 2011 року в ході переписки через мережу Інтернет на сайті "Однокласники", повідомила ОСОБА_3 завідомо неправдиву інформацію про те, що її племінник ОСОБА_13 важко хворий та йому терміново необхідно провести операцію у Німеччині, на яку їй потрібно 7 000 доларів США.
6 вересня 2011 року ОСОБА_1, перебуваючи поблизу ТРЦ "Атріум" по вул. Й.Сліпого м. Тернополя, в автомобілі, марки "Тойота Авенсіс", державний номер НОМЕР_1, що належить її чоловікові ОСОБА_5, шахрайським способом, шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_3 в сумі 7 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 55 802 грн., не маючи наміру їх повернути, спричинивши ОСОБА_3 матеріальну шкоду на вказану суму.
У вересні 2011 року ОСОБА_1 повідомила ОСОБА_3 завідомо неправдиву інформацію про те, що її племіннику ОСОБА_13 необхідне післяопераційне лікування, для якого потрібно 3 000 доларів США. 12 вересня 2011 року ОСОБА_1, перебуваючи поблизу пам'ятника С. Крушельницької на бульварі Т.Шевченка м. Тернополя, шахрайським способом, шляхом обману ОСОБА_3 заволоділа її коштами в сумі 3 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 23 917 грн., не маючи наміру їх повернути, чим спричинила ОСОБА_3 матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 в жовтні 2011 року повідомила ОСОБА_3 завідомо неправдиву інформацію про те, що її племіннику ОСОБА_13 для завершення лікування необхідно ще 5 000 доларів США. 21 жовтня 2011 року ОСОБА_1, поблизу аптеки "Гедеон Ріхтер" по вул. Руській м. Тернополя шахрайським способом та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_3 в сумі 5 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 39 878 грн., не маючи наміру їх повертати, чим спричинила ОСОБА_3 шкоду на вказану суму.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_1 потерпілій ОСОБА_3 завдано матеріальну шкоду на суму 119597 грн., що в 223 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
В апеляціях:
- потерпіла ОСОБА_3 просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду від 13 серпня 2013 року, а справу направити в суд на новий судовий розгляд. Вважає, що постанова суду ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, органами досудового розслідування ОСОБА_1 було пред'явлено конкретне обвинувачення із зазначенням способу вчинення злочину та дотриманням всіх вимог процесуального закону. Зібрані по справі докази вказують на те, що ОСОБА_1 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України. Підстав для повернення справи на додаткове розслідування немає, оскільки всі можливі порушення кримінально процесуального закону можна було усунути в судовому засіданні;
- старший прокурор прокуратури міста Тернополя Гульовська О.Г., вважаючи вищевказану постанову суду незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати, оскільки вважає, що не можуть бути підставами для повернення справи на додаткове розслідування наявність нелегітивних доказів, на які покликається суд, тому, суд мав можливість визнати їх недопустимими та з врахуванням наявних доказів винести вирок.
Крім того, вказує на те, що суд упереджено оцінив зібрані досудовим слідством докази та зробив невірний висновок про наявність між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 цивільно-правових відносин.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав подану апеляцію та просить скасувати постанову суду першої інстанції про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.190 КК України для проведення додаткового розслідування, а справу направити в суд першої інстанції для її розгляду по суті, потерпілу ОСОБА_3 , яка просила скасувати постанову суду першої інстанції, справу направити на новий судовий розгляд, обвинувачену ОСОБА_1 та її захисника - адвоката ОСОБА_2 про залишення апеляцій прокурора та потерпілої без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати та перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції не підлягають до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.281 КПК України (в редакції 1960 року) та роз'яснень, що містяться у п.п. 8, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" зі стадії судового розгляду справи це допускається робити лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення всупереч вимогам статей 22 та 64 КПК України (в редакції 1960 року) не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається із постанови суду першої інстанції, суд дійшов висновку про недостатність наведених доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, із врахуванням їх нелегітимності. Вважає, що допущена неповнота і неправильність досудового слідства не можуть бути усунуті під час судового розгляду справи.
Так, як вбачається з матеріалів справи, 10 серпня 2012 року досудове слідство у кримінальній справі №1174408 було зупинено до встановлення місцезнаходження обвинуваченої ОСОБА_1 (т.1 а.с.10) та відновлено 15 жовтня 2012 року (т.1 а.с.15). Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно визнано нелегітимними протокол допиту ОСОБА_1 в якості підозрюваної від 17 вересня 2012 року (т.2 а.с. 157-159 ) та протокол огляду і перегляду CD-R дисків від 18 серпня 2012 року, що містить дані щодо телефонних з'єднань між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 (т.2 а.с.70).
Крім того, ОСОБА_1 не могла бути допитана 17 вересня 2012 року в якості підозрюваної, оскільки з 16.07.2012 року по 15.10.2012 року перебувала за кордоном, згідно довідки про перетин нею кордону (т.2 а.с.150, 152).
Як вбачається із постанови суду першої інстанції, обвинувачення ОСОБА_1 грунтується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_3 та текстовій переписці в мережі Інтернет на сайті "odnoklassniki.ru" між потерпілою та ОСОБА_1
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про однобічність та неповноту досудового слідства, яку неможливо усунути в судовому засіданні.
Так, як вбачається з висновку експерта №1-983/12 від 14 червня 2012 року, на жорсткому диску системного блоку, вилученого у ОСОБА_3 виявлено інформацію, яка може бути текстовою перепискою в мережі Інтернет на сайті "odnoklassniki.ru", однак упакування даного системного блоку не забезпечує несанкціонованого доступу до об'єкта дослідження (т.2 а.с.39-58).
Крім того, експерт ОСОБА_8, який проводив вищевказану комп'ютерно-технічну експертизу, в судовому засіданні ствердив, що таку переписку можна було зробити в будь-який час і будь-якою особою і він не може категорично ствердити, що вказана переписка є саме перепискою з сайту "odnoklassniki.ru" між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . (т.2 а.с.292).
Як свідчить цей же висновок експертизи "жорсткий диск та системний блок чорного кольору представлено до НДЕКЦ на дослідження упакованим в полімерну упаковку, заклеєні смужками паперу білого кольору з рукописним текстом та підписами учасників, зокрема, понятими.
Однак, як свідчать наявні у справі процесуальні документи, зокрема, протокол виїмки системного блоку, жорстоко диску та мобільних телефонів від 6 червня 2012 року, то в них не вказано місце проведення виїмок речових доказів та їх належне упакування. (т.1 а.с. 215, 217, 219). Інші процесуальні документи, котрі б свідчили про це, у справі відсутні.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були залучені, в якості понятих під час проведення виїмок, пояснювали, що вони не були присутніми під час проведення виїмок, а протоколи виїмок підписували в кабінеті слідчого (т.2 а.с.296).
Сама ж потерпіла ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційного суду не заперечувала, що системний блок від свого комп'ютера вона сама принесла у кабінет слідчого.
Тому, виникає сумнів, що саме, вилучені у ОСОБА_3 та у ОСОБА_1 мобільний телефон, системний блок та жорсткий диск були надіслані слідчим на дослідження, оскільки речові докази були вилучені з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Окрім того, в матеріалах справи наявна постанова від 22 жовтня 2012 року про виділення матеріалів з кримінальної справи для додаткової перевірки, оскільки ОСОБА_1 вказувала, що 17 травня 2012 року під час написання нею явок з повинною та пояснень на неї чинився психологічний тиск з боку працівників СКР Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (т.1 а.с.144).
Однак, в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які відомості щодо проведення вказаної перевірки та її результатів.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого рішення про необхідність направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.190 КК України прокурору м. Тернополя для організації проведення додаткового розслідування, під час якого необхідно виконати вказівки суду першої інстанції, викладені у постанові.
Крім того, по справі слід провести ряд оперативно-розшукових дій, зокрема, перевірити версію ОСОБА_3 про те, що 6 вересня 2013 року перед передачею ОСОБА_1 потерпілою 7 000 доларів США вони звертались за консультацією до нотаріуса та адвоката, перевірити детальніше їх місце перебування у цей день, встановити джерело походження 15 000 доларів США, які зі слів потерпілої вона передала обвинуваченій та вирішити питання про визнання потерпілим особу, котрій належали дані кошти, перевірити характер правовідносин, що виникли чи могли виникнути між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, провести інші необхідні слідчі дії на підтвердження або спростування вини обвинуваченої.
В залежності від обставин справи слід також з'ясувати інші питання з метою всебічного, об'єктивного встановлення обставин справи, зібраним доказам дати вірну юридичну оцінку і відповідно до обставин вирішити питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину.
На підставі наведеного, керуючись п.п.11, 13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (в редакції 2012 року) та ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції потерпілої ОСОБА_3 та старшого прокурора прокуратури м. Тернополя Гульовської О.Г. залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду від 13 серпня 2013 року про направлення кримінальної справи обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.190 КК України, прокурору м. Тернополя для організації додаткового розслідування - без зміни.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_1 залишити попередній - підписку про невиїзд.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.В. Демченко