Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/764/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Мумига І.М.

Категорія 365-2 Доповідач в колегії апеляційного суду Поступайло Н. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Поступайло Н.І.,

суддів: Новіцького Е.Й.,Широкоряда Р. В.,

за участю прокурора - Грозана А.В.,

захисника-адвоката - ОСОБА_3, обвинуваченого - ОСОБА_4

потерпілого - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_5 на постанову Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 05.07.2013 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Трудолюбівка Компаніївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця який здійснює діяльність арбітражного керуючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою АДРЕСА_1, не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України,

направлено прокурору Бобринецького району Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що будучи арбітражним керуючим та згідно постанови господарського суду Кіровоградського області від 03.05.2006 року № 9/46 призначений ліквідатором боржника - банкрута, товариства з обмеженою відповідальністю «Єлисавет - Агро» (в подальшому - ТОВ «Єлисавет - Агро»), зловживаючи своїми повноваженнями ліквідатора, з метою отримання неправомірної вигоди для третіх осіб - АППБ «Аваль» та погашення адміністративних витрат в процедурі банкрутства, спричинив тяжкі наслідки законним правам та інтересам потерпілого ОСОБА_5, при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_4, як ліквідатор боржника - банкрута ТОВ «Єлисавет - Агро», в серпні - жовтні 2006 року при виконанні рішення господарського суду Кіровоградської області від 19.01.2005 року про стягнення на користь АПБ «Аваль» 762 500,00 грн. кредиту, отриманого банкрутом по кредитному договору № 010-02/500 від 07.04.2004 року, реалізовував комплекс будівель боржника, в який безпідставно входила і огорожа потерпілого ОСОБА_5, що згідно договору від 27.10.2004 року були передані боржником в іпотеку.

29.08.2006 року приватне підприємство «Агрофірма Славутич» на аукціоні здобуло право покупки майна, що знаходилося в вищевказаній іпотеці. Після проведення аукціону ОСОБА_4, отримав від ОСОБА_5, повідомлення та копії рішень Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 01.12.2004 року, апеляційного суду Кіровоградської області від 12.05.2005 року та Верховного Суду України від 31.10.2005 року про витребування із чужого незаконного володіння ТОВ «Єлісавет - Агро» огорожі ЖБІ, яка належить на праві власності ОСОБА_5 Таким чином, ОСОБА_4 стало достовірно відомо, що розташована по вул. Орджонікідзе 1, м. Бобринець Кіровоградської області огорожа ЖБІ, в договорі іпотеки від 27.10.2004 року помилково внесена в склад комплексу будівель боржника, та не належить банкруту і він, як ліквідатор банкрута, тобто єдина особа, у віданні якої було майно боржника, зобов'язаний повернути її власнику

Він же будучи зобов'язаним при реалізації майна боржника діяти сумлінно та розумно, для повернення огорожі її власнику не звернувся в господарський суд з заявою про визнання угоди в частині продажі огорожі ЖБІ не дійсною, так як дана огорожа безпідставно внесена в перелік майна, яке підлягає реалізації для погашення боргів банкрута. В той же час ОСОБА_4, зловживаючи своїми повноваженнями ліквідатора, з метою отримання неправомірної вигоди для третіх осіб, тобто погашення боргу ТОВ «Єлисавет - Агро» перед ВАТ АППБ «Аваль» та адміністративних витрат в процедурі банкрутства за рахунок майна потерпілого, 31.08.2006 року уклав договір купівлі-продажу № 1 єдиного майнового комплексу ТОВ «Єлисавет - Агро» із приватним підприємством «Агрофірма Славутич» в особі директора ОСОБА_6 В якому безпідставно, без відома ОСОБА_5, в супереч вимогам ст. 658 ЦК, відповідно до якої право продажу товару належить власнику, вніс в графу 15 додатку № 1 цього договору і майно потерпілого - огорожу за № N -N 2. Будучи зобов'язаним відповідно до ст. 659 ЦК, як продавець, попередити покупця про права третіх осіб на товар, ОСОБА_4, не попередив директора ПП «Агрофірма Славутич» ОСОБА_6 про те, що огорожа ЖБІ навколо комплексу будівель належить ОСОБА_5

З метою приховання своєї незаконної діяльності ОСОБА_4 03.09.2006 року направив ОСОБА_5 лист про надання в як найкоротші терміни належним чином завірені судові рішення на дану огорожу ЖБІ, нібито для прийняття відповідного рішення щодо його повідомлення.

Отримавши 15.09.2006 року на свій лист від ОСОБА_5 належним чином завірені вищевказані копії рішень судів, які являються правовстановлюючими документами на огорожу, тому достовірно знаючи, що огорожа ЖБІ, яку він безпідставно вніс в договір купівлі-продажу єдиного майнового комплексу ТОВ «Єлисавет - Агро», безспірно належить ОСОБА_5, 23.10.2006 року на засіданні третейського суду ОСОБА_4, як продавець єдиного майнового комплексу ТОВ «Єлисавет - Агро», з метою протиправного позбавлення потерпілого власності на користь кредитора - ВАТ АППБ «Аваль» та погашення адміністративних витрат в процедурі банкрутства, безпідставно заявив, що немає жодних заперечень щодо дійсності договору купівлі - продажу та правового наслідку його укладення у вигляді припинення для відповідача і переходу до позивача права власності на майно. Внаслідок цього, рішенням третейського суду від 23.10.2006 року було визнано право власності на єдиний майновий комплекс ТОВ «Єлисавет - Агро», в склад якого входила і огорожа № N-N2, яка належала на праві приватної власності ОСОБА_5

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що органами досудового слідства при проведенні досудового розслідування у справі не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, а саме:

по справі проводились будівельно-технічні експертизи, висновки яких суперечать один одному;

органом досудового слідства також не було встановлено як майно потерпілого ОСОБА_5 опинилось у складі майнового комплексу ТОВ «Єлізавет-Агро» і передано в заставу АППБ «Аваль»;

органом досудового слідства не було з'ясовано повноваження ліквідатора щодо вчинення дій в інтересах особи, яка оспорює правомірність внесення майна до ліквідаційної маси. Чи мав він взагалі повноваження, в межах наданих йому законом, на вчинення таких дій і яким чином він мав би діяти ;

досудовим слідством невстановлено особу представника потерпілого ОСОБА_5, який був присутній 29.08.2009 року під час зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_4 та не допитано його по обставинам розмови щодо огорожі ЖБІ;

зміненими прокурором Бобринецького району Кіровоградської області в суді обвинуваченнями, останне від 13.06.2013 року, з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 3 ст. 365-2 КК України, порушено правило зворотності дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

У своїй апеляції прокурор просить постанову Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 05.07.2013 року скасувати як незаконну, а справу повернути у суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що повертаючи справу на додаткове розслідування суд неправильно застосував положення ст.315-1 КПК України, оскільки в справі відсутні будь-які порушення, які не можуть бути усунуті в ході судового розгляду справи.

Також судом не зазначено які саме дії органу досудового слідства слід вчинити для усунення недоліків слідства і чому вони не можуть бути усунуті під час судового розгляду справи.

Окрім того, судом не взято до уваги, що відповідно до п. 9 Постанови Пленуму І Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 «Про практику застосування судами України і законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» і відповідно до якого, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів.

Отже, на думку прокурора суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, в зв'язку з чим вказане рішення суду підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Потерпілий ОСОБА_5 у своїй апеляції також просить постанову Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 05.07.2013 року скасувати як незаконну, а справу направити до Бобринецького районного суду Кіровоградської області для розгляду по суті.

Вказує, що суд першої інстанції в своєму рішенні не навів жодних даних, які б вказували на неправильність або неповноту досудового слідства, які не можна усунути під час розгляду справи по суті.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, потерпілого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію, обвинуваченого - ОСОБА_4 та його захисника-адвоката - ОСОБА_3, які підтримали рішення суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та потерпілого підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства можливе лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що під час судового розгляду справи не були встановлено такі недоліки досудового слідства, які неможливо усунути в ході судового слідства.

На підставі викладеного, доводи прокурора та потерпілого, наведені в апеляціях є обгрунтованими і достатніми для скасування постанови суду як незаконної і необґрунтованої, оскільки дана постанова не містить відповідних ст. 281 КПК України мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, розглянути справу з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, дати зібраним доказам об»активну правову оцінку та прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 374 КПК України 1960 року та п.11.55 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.

Апеляцію потерпілого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Постанову Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 05.07.2013 року стосовно ОСОБА_4 - скасувати.

Справу направити до Компаніївського районного суду Кіровоградської області на новий судовий розгляд.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити попередню - підписку про не виїзд.

Судді:

Поступайло Н.І. Новіцький Е.Й. Широкоряд Р. В.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровогадської області Поступайло Н.І.