Головуючий у 1-ій інстанції Літовка В.В.

Доповідач Соломаха Л.І.

Категорія 5

У Х В А Л А

24 вересня 2013 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого-судді Пономарьової О.М.

суддів Соломахи Л.І., Биліни Т.І.

при секретарі Сачко І.В.

за участю:

представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника відповідача Новак Ю.І.

представників відповідача за зустрічним позовом ОСОБА_5, Василенко С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку справу

за позовом ОСОБА_7 до товариства з обмеженою відповідальністю «Колгоспний ринок», Краматорської міської ради про визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки, державного акту на право власності на земельну ділянку, визнання права власності на земельну ділянку, усунення перешкод у користуванні власністю;

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Колгоспний ринок» до ОСОБА_7, приватного підприємства «Солов'їний гай», комунального підприємства «Бюро технічної інвентаризації м. Краматорська» (третя особа - Краматорська міська рада) про визнання договору купівлі-продажу недійсним, відміну державної реєстрації, усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою,

з апеляційною скаргою позивача за первісним позовом ОСОБА_7 на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 18 червня 2013 року, -

В С Т А Н О В И В:

15 травня 2012 року ОСОБА_7 звернулася до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Колгоспний ринок» (далі - ТОВ «Колгоспний ринок») (третя особа - Краматорська міська рада) про визнання права власності на земельну ділянку.

Зазначала, що на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 18 січня 2008 року вона є власником об'єктів нерухомості, які розташовані на ринку за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8-а в м. Краматорську, а саме: торгівельного павільйону А-1 площею 78,2 кв.м, торгівельного павільйону Б площею 23,9 кв.м, торгівельного кіоску В площею 19,5 кв.м, торгівельного кіоску Г площею 30,5 кв.м, огорожі металевої № 1-2. Право власності ці об'єкти зареєстровано за нею Краматорським міським бюро технічної інвентаризації 22 лютого 2008 року.

Посилаючись на те, що

- рішенням Краматорського міського суду від 03 липня 2008 року, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2008 року, Краматорській міській раді відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання цього договору купівлі-продажу недійсним;

- згідно «генерального плану (схеми) земельної ділянки з будівлями», яка розташована за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8-а, м. Краматорськ, загальна площа земельної ділянки складає 378 кв.м, з них під будівлями - 174 кв.м, під двором - 204 кв.м; земельна ділянка огороджена парканом, що свідчить про те, що на час придбання нею торгівельних павільйонів вже склався порядок користування земельною ділянкою;

- згідно ст. 120 ЗК України у зв'язку із набуттям нею права власності на торгівельні павільйони до неї перейшло право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, а тому вона неодноразово зверталася до Краматорської міської ради з заявами про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки для функціонування торгівельних павільйонів (заяви від 03 квітня 2008 року, 07 серпня 2008 року, 26 вересня 2008 року, 01 квітня 2009 року, 28 травня 2009 року, 19 листопада 2010 року), проте Краматорська міська рада в надані дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки їй відмовила, посилаючись спочатку на те, що в провадженні суду перебуває справа про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 18 січня 2008 року, а потім в зв'язку з тим, що земельна ділянка перебуває у власності іншого суб'єкта господарювання - ТОВ «Колгоспний ринок»;

- в порушення ст. 377 ЦК України, ст.ст. 120, 124, 134 ЗК України, нехтуючи її заявами про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки, Краматорська міська рада надала земельну ділянку, на якій розташовані належні їй на праві власності об'єкти нерухомості, ТОВ «Колгоспний ринок» спочатку в оренду, а потім йому продала та 08 жовтня 2009 року ТОВ «Колгоспний ринок» отримав Державний акт на право власності на земельну ділянку, що призвело до того, що в теперішній час ТОВ «Колгоспний ринок» є власником земельної ділянки, яка розташована за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8-а, м. Краматорськ та на якій знаходяться належні їй на праві власності об'єкти нерухомості;

- відповідач ТОВ «Колгоспний ринок» створює їй перешкоди в користуванні нерухомістю, біля входів у торгівельні павільйоні складено бетонні плити, інші сторонні предмети, що унеможливлює доступ у павільйони та використання їх за призначенням, чим порушується її право власності на цю нерухомість;

на підставі ст. 377 ЦК України, ст. 120 ЗК України просила:

- визнати недійсним Державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯИ № 303811, виданий ТОВ «Колгоспний ринок» 08 жовтня 2009 року;

- визнати за нею, ОСОБА_7, право власності на земельну ділянку площею 378 кв.м для обслуговування торгівельних павільйонів, що розташовані за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8-а, м. Краматорськ (а.с. 2-4 т. 1).

Під час розгляду справи позивач неодноразово уточнювала свої позовні вимоги та остаточно визначила їх в заяві про уточнення позовних вимог від 19 березня 2013 року.

Посилаючись на ті ж самі обставини, а також на те, що

- придбані нею за договором купівлі-продажу від 18 січня 2008 року у приватного підприємства «Солов'їний гай» (далі ПП «Солов'їний гай») об'єкти нерухомості були розташовані на земельній ділянці, яка була передана ПП «Солов'їний гай» в оренду за договором оренди строком до 2020 року;

- рішенням Краматорської міської ради від 03 червня 2009 року № 27/V-78 вказана земельна ділянка, без її повідомлення, була передана в оренду ТОВ «Колгоспний ринок», а 28 серпня 2009 року Краматорською міською радою було прийнято рішення № 28/V-61 про продаж земельної ділянки ТОВ «Колгоспний ринок»;

- 28 вересня 2009 року між Краматорською міською радою та ТОВ «Колгоспний ринок» був укладений договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 2,4589 га, яка розташована за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8а м. Краматорськ, до якої увійшла і частина земельної ділянки, на якій розташовані її об'єкти нерухомості;

- 08 жовтня 2009 року ТОВ «Колгоспний ринок» був виданий Державний акт на право власності на земельну ділянку по вул. 20 років ЖовтняЮ 8а м. Краматорськ;

- продаж земельної ділянки здійснено з порушенням вимог ст. 134, ст. 135 ЗК України

просила:

- визнати недійсним договір купівлі-продажу земельної ділянки № 135 від 28 вересня 2009 року, укладений між Краматорською міською радою та ТОВ «Колгоспний ринок», в частині передачі у власність земельної ділянки площею 378 кв.м., на якій розташовані будівлі, які належать на праві власності ОСОБА_7 ;

- визнати недійсним Державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯИ № 303811, виданий ТОВ «Колгоспний ринок» 08 жовтня 2009 року, в частині передачі у власність земельної ділянки площею 378 кв.м., на якій розташовані будівлі, які належать на праві власності ОСОБА_7 ;

- визнати за ОСОБА_7 право власності на земельну ділянку площею 378 кв.м для обслуговування торгівельних павільйонів, що розташовані за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8а в м. Краматорську;

- усунути ОСОБА_7 перешкоди в користуванні майном, зобов'язати ТОВ «Колгоспний ринок» прибрати бетонні плити з земельної ділянки, яка призначена для обслуговування торгівельних павільйонів (а.с. 12-14 т. 2).

ТОВ «Колгоспний ринок» 05 листопада 2012 року подав зустрічний позов до ОСОБА_7, ПП «Солов'їний гай» про визнання договору купівлі-продажу недійсним, усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.

Зазначав, що ОСОБА_7 придбала у ПП «Солов'їний гай» за договором купівлі-продажу від 18 січня 2008 року торгівельний павільйон А-1 площею 78,2 кв.м, торгівельний павільйон Б площею 23,9 кв.м, торгівельний кіоск В площею 19,5 кв.м, торгівельний кіоск Г площею 30,5 кв.м, огорожу металеву № 1-2, загальною площею 151,95 кв.м, які розташовані на території ТОВ «Колгоспний ринок» за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8а в м. Краматорську, та вважає, що на підставі ст. 120 ЗК України вона набула право власності на земельну ділянку, на якій розташовані ці об'єкти нерухомості.

Проте рішенням Господарського суду Донецької області від 27 грудня 2007 року встановлено, що земельна ділянка, на якій розташовані об'єкти нерухомості, які придбала ОСОБА_7, ПП «Солов'їний гай» зайнято самовільно та ПП «Солов'їний гай» було зобов'язано знести зазначені об'єкти.

Посилаючись на те, що

- продані ОСОБА_7 будівлі були самочинно збудовані ПП «Солов'їний гай», а тому відповідно до ст. 376 ЦК України ПП «Солов'їний гай» не набув права власності на продані ОСОБА_7 об'єкти нерухомості, відповідно вони не могли бути предметом купівлі-продажу, вважає, що договір купівлі-продажу від 18 січня 2008 року, як такий, що укладений з порушенням вимог частини 1 ст. 203, ст. 376, ст. 655 ЦК України, тобто за відсутності у продавця права власності на майно, що продається, має бути визнаний недійсним;

- рішенням Краматорської міської ради від 28 серпня 2009 року була затверджена вартість земельної ділянки площею 26 376 кв.м, яка розташована за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8а в м. Краматорську, та прийнято рішення про її продаж ТОВ «Колгоспний ринок». На підставі цього рішення 28 вересня 2009 року між Краматорської міською радою та ТОВ «Колгоспний ринок» був укладений договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 2,4589 га, яка розташована за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8а в м. Краматорську, для функціонування будівель та споруд ринка та на якій розташовані будівлі, які належать ОСОБА_7; на підставі договору купівлі-продажу 08 жовтня 2009 року ТОВ «Колгоспний ринок» був виданий Державний акт на право власності на земельну ділянку;

- до укладення договору купівлі-продажу земельна ділянка належала Краматорській міській раді та була надана в постійне користування ТОВ «Колгоспний ринок»; в 2002-2003 роках ПП «Солов'їний гай» самовільно збудував на земельній ділянці, яка перебувала у користуванні ТОВ «Колгоспний ринок», будівлі, зокрема ті, які в наступному були продані ОСОБА_7

на підставі ст. 152, ст. 212 ЗК України просив:

- визнати недійсною угоду купівлі-продажу, укладену 18 січня 2008 року між ПП «Солов'їний гай» та ОСОБА_7, яка посвідчена нотаріусом Першої краматорської державної нотаріальної контори, згідно якої ПП «Солов'їний гай» продав ОСОБА_7 торгівельний павільйон А-1 площею 78,2 кв.м, торгівельний павільйон Б площею 23,9 кв.м, торгівельний кіоск В площею19,5 кв.м, торгівельний кіоск Г площею 30,5 кв.м, огорожу металеву № 1-2, які розташовані за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8-а м. Краматорськ;

- усунути ТОВ «Колгоспний ринок» перешкоди в користуванні земельною ділянкою шляхом повернення йому самовільно зайнятої земельної ділянки площею 151,95 кв.м, яка розташована за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8-а м. Краматорськ, знести самовільно збудовані об'єкти нерухомості, які розташовані на цій земельній ділянці: торгівельний павільйон А-1 площею 78,2 кв.м, торгівельний павільйон Б площею 23,9 кв.м, торгівельний кіоск В площею 19,5 кв.м, торгівельний кіоск Г площею 30,5 кв.м, огорожу металеву № 1-2 (а.с. 138-140 т. 2).

Під час розгляду справи ТОВ «Колгоспний ринок» свої позовні вимоги уточнив, про що 19 лютого 2013 року подав уточнення до зустрічної позовної заяви, в яких посилаючись на те, що

- по цій цивільній справі ОСОБА_7 ухиляється від проведення будівельно-технічної експертизи;

- у господарській справі за позовом ТОВ «Колгоспний ринок» до ФОП ОСОБА_7 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, провадження у якій закрито у зв'язку з тим, що ОСОБА_7 припинила підприємницьку діяльність, була проведена будівельно-технічна експертиза та було встановлено, що станом на 22 жовтня 2012 року об'єкт будівництва, який розташований на спірній земельній ділянці, не відповідає технічній документації, площа забудови збільшена до 345,6 кв.м та цей об'єкт має всі ознаки самочинного будівництва, що свідчить про самовільне зайняття ОСОБА_7 земельної ділянки площею 345,6 кв.м

просив:

- визнати недійсною угоду купівлі-продажу, укладену 18 січня 2008 року між ПП «Солов'їний гай» та ОСОБА_7, яка посвідчена нотаріусом Першої краматорської державної нотаріальної контори, згідно якої ПП «Солов'їний гай» продав ОСОБА_7 торгівельний павільйон А-1 площею 78,2 кв.м, торгівельний павільйон Б площею 23,9 кв.м, торгівельний кіоск В площею 19,5 кв.м, торгівельний кіоск Г площею 30,5 кв.м, огорожу металеву № 1-2, які розташовані за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8а м. Краматорськ;

- відмінити державну реєстрацію права власності ОСОБА_7 на торгівельні павільйони, які розташовані за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8а м. Краматорськ, яка здійснена 22 лютого 2008 року;

- усунути ТОВ «Колгоспний ринок» перешкоди в користуванні земельною ділянкою шляхом повернення йому самовільно зайнятої земельної ділянки площею 345,6 кв.м, яка розташована за адресою: вул. 20 років Жовтня, 8а м. Краматорськ, та знести самовільно збудовані об'єкти нерухомості (а.с. 243-246 т. 1).

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 18 червня 2013 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_7 відмовлено.

Зустрічний позов ТОВ «Колгоспний ринок» задоволено частково. Зобов'язано ОСОБА_7 знести самочинно збудовані об'єкти нерухомості на земельній ділянці, що належить ТОВ «Колгоспний ринок» по вул. 20 років Жовтня, 8а у м. Краматорську, а саме: торгівельний павільйон «Д» площею 27,4 кв.м, приміщення торгівельних павільйонів «Е» площею 88,8 кв.м, торгівельний павільйон «Ж» площею 103,1 кв.м, торгівельний павільйон «З» площею 11,3 кв.м, торгівельний павільйон «Л» площею 21 кв.м. В іншій частині позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено (а.с. 60-62 т. 2).

Відмовляючи ОСОБА_7 у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що такий спосіб захисту порушеного права на земельні ділянки як визнання недійсним державного акту на право власності на земельну ділянку не передбачений діючим законодавством. Захист порушених прав на землю здійснюється шляхом звернення до суду з вимогою про визнання недійсним відповідного рішення органу виконавчої влади чи місцевого самоврядування про передачу у власність земельної ділянки. Суд не може визнати право власності на спірну земельну ділянку за позивачем ОСОБА_7 на підставі ст. 377 ЦК України, оскільки вона не надала суду доказів того, що земельна ділянка була виділена їй у постійне користування або безоплатно передана у власність для будівництва торгівельних павільйонів. Набуття права власності на будівлю або споруду не тягне за собою автоматичного переходу права власності на земельну ділянку, на якій розташована будівля (споруда). Перехід права власності на землю вимагає в цьому випадку окремого договірно-правового регулювання шляхом укладання відповідних цивільно-правових угод між власником земельної ділянки і набувачем споруд. Позивач ОСОБА_7 не надала доказів, що ТОВ «Колгоспний ринок» надало їй в користування земельну ділянку площею 378 кв.м для будівництва торгівельних павільйонів. Діючим законодавством не передбачено право суду визнавати право власності на спірну частину земельної ділянки, яка належить ТОВ «Колгоспний ринок», за позивачем ОСОБА_7

Відмовляючи ТОВ «Колгоспний ринок» у задоволенні зустрічних позовних вимог в частині визнання недійсним договору купівлі-продажу від 18 січня 2008 року та зобов'язання КП «БТІ м. Краматорська» відмінити реєстрацію права власності, суд першої інстанції виходив з того, що на час укладання спірного договору ТОВ «Колгоспний ринок» не було стороною або заінтересованою особою цього договору, тому не має права звертатися до суду з такими вимогами. Вимоги до КП «БТІ м. Краматорська» про відміну реєстрації права власності за ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки згідно Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», який набув чинності з 01 січня 2013 року, КП «БТІ м. Краматорська» таких повноважень не має.

Задовольняючи частково позовні вимоги ТОВ «Колгоспний ринок» про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, суд першої інстанції виходив з того, що за матеріалами технічної інвентаризації від 30 листопада 2012 року ОСОБА_7 в 2009 році були самовільно побудовані торгівельний павільйон Д площею 27,4 кв.м, торгівельний павільйон Е площею 88,8 кв.м, торгівельний павільйон Ж площею 103,1 кв.м, торгівельний павільйон З площею 11,3 кв.м, торгівельний павільйон Л площею 21,0 кв.м, замість об'єктів нерухомості, які нею були придбані за договором купівлі-продажу від 18 січня 2008 року. По справі призначалася будівельно-технічна експертиза для вирішення питання які об'єкти нерухомості розташовані на спірній земельній ділянці та чи є вони самочинним будівництвом, проте ОСОБА_7 експерта на об'єкт не пустила. ОСОБА_7 не надала суду доказів про те, що ТОВ «Колгоспний ринок» дозволило їй будівництво торгівельних павільйонів на належній йому земельній ділянці, або доказів, що побудовані павільйони внесені після 01 січня 2013 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно або до 01 січня 2013 року зареєстровані в КП «БТІ м. Краматорськ», а тому самовільно збудовані ОСОБА_7 на земельній ділянці, що належить ТОВ «Колгоспний ринок», об'єкти: торгівельний павільйон Д площею 27,4 кв.м, торгівельний павільйон Е площею 88,8 кв.м, торгівельний павільйон Ж площею 103,1 кв.м, торгівельний павільйон З площею 11,3 кв.м, торгівельний павільйон Л площею 21,0 кв.м, підлягають знесенню ОСОБА_7 Торговий кіоск В площею 2,7 кв.м знесенню не підлягає, так як самовільно не збудований (а.с. 60-62 т. 2).

З таким рішенням суду не погодилася позивач за первісним позовом ОСОБА_7, яка і особисто, і від її імені представник ОСОБА_2, подали на нього апеляційні скарги, в яких посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просять рішення суду від 18 червня 2013 року та ухвалу суду про призначення будівельно-технічної експертизи від 20 листопада 2012 року скасувати, справу передати до суду першої інстанції для призначення судової комплексної будівельно-технічної експертизи та вирішення по суті в іншому складі суду.

Зазначають, що суд першої інстанції не врахував, що спірна земельна ділянка була виділена продавцю нерухомості - ПП«Солов'їний гай» на умовах оренди за договором оренди № 33/п від 18 січня 1995 року. Цей договір на теперішній час між сторонами не розірвано, судом він недійсним не визнаний, а тому діє до 31 грудня 2020 року та є обов'язковим і для ТОВ «Колгоспний ринок». Відмовляючи ОСОБА_7 у задоволенні позовних вимог, суд не застосував до спірних правовідносин вимоги ст. 120 ЗК України, ст. 377 ЦК України та частини 3 ст. 7 Закону України «Про оренду землі».

Суд не врахував, що ТОВ Колгоспний ринок» звернулося до суд з зустрічним позовом поза строками позовної давності.

Суд помилково, на підставі матеріалів технічної інвентаризації від 30 листопада 2012 року, дійшов висновку про самочинне будівництво, такий висновок є компетенцією експерта або фахівця з будівництва та землевпорядкування. Посилання суду на те, що ОСОБА_7 не допустила експерта на об'єкт, не відповідає дійсності. ОСОБА_7 лише заперечувала щодо особи експерта ОСОБА_8, який раніше в господарській справі вже проводив експертизу щодо об'єктів нерухомості, які придбані ОСОБА_7 В господарській справі експертиза проводилася за клопотанням ТОВ «Колгоспний ринок» та воно ж здійснювало оплату експертизи, а тому цей експерт не міг прийти до протилежних висновків по цій цивільній справі. До того ж експерт ОСОБА_8 в той час, коли йому було доручено проведення по цій цивільній справі експертизи, проходив чергову атестацію та стажування. Саме з цих причин ОСОБА_7 просила призначити експертизу в Донецький НДІСЕ. Вони оскаржували ухвалу суду про призначення по справі експертизи від 20 листопада 2012 року, але в прийнятті апеляційної скарги їм було відмовлено. Суд їм також відмовив у задоволенні клопотання про постановку перед експертом додаткових питань, чим позбавив права надати докази (а.с. 65-66, а.с. 68-70, а.с. 77-78 т. 2).

В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача за первісним позовом ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_2, який діє на підставі договору про надання юридичних послуг від 19 червня 2013 року (а.с. 81-82 т. 2), доводи апеляційних скарг підтримав, просив їх задовольнити та заявив клопотання про призначення по справі комплексної судової експертизи, на вирішення якої просив поставити питання:

1. Які об'єкти нерухомості розташовані на спірній земельній ділянці площею 374 кв.м та були придбані ОСОБА_7 за договором від 18 січня 2008 року?

2. Яка повинна бути площа земельної ділянки з урахуванням ДБН необхідна для нормального користування та обслуговування об'єктів нерухомості ОСОБА_7, чи знаходиться вона у межах орендованої земельної ділянки згідно договору оренди від 18 січня 1995 року № 33п?

3. Як співвідносяться земельна ділянка ТОВ «Колгоспний ринок» площею 2,4589 га згідно технічної документації та земельна ділянка, на якій розташовані об'єкти нерухомості ОСОБА_7: земельна ділянка під будівлями ОСОБА_7 знаходиться на земельній ділянці ТОВ «Колгоспний ринок», межує з цією земельною ділянкою або знаходиться поряд з ділянкою відповідача. Якщо межує - чи були узгоджені межі земельної ділянки між землекористувачами?

4. Яка вартість спірної земельної ділянки? (а.с. 165 т. 2).

Представник позивача ОСОБА_7 - ОСОБА_3, яка діє на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 03 серпня 2013 року (а.с. 101 т. 2), представники ПП «Солов'їний гай» ОСОБА_5, Василенко С.А., які діють на підставі довіреності цього підприємства відповідно від 17 липня 2012 року та від 05 вересня 2012 року (а.с. 166 т. 1, а.с. 91 т. 2), клопотання про призначення судової експертизи підтримали.

Представник ТОВ «Колгоспний ринок» Новак Ю.І., який діє на підставі довіреності цієї юридичної особи від 19 серпня 2013 року № 132 (а.с. 118 т. 2), проти призначення експертизи заперечував, посилався на те, що така призначалася судом першої інстанції, але не була проведена через ухилення від її проведення саме позивача за основним позовом ОСОБА_7

Представники Краматорської міської ради, КП «Бюро технічної інвентаризації м. Краматорськ» у судове засідання не з'явилися, надіслали заяви про розгляд справи у їх відсутність.

Заслухавши думку осіб, що беруть участь у справі, апеляційний суд вважає, що клопотання представника позивача за основним позовом ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_2 про призначення по справі судової експертизи підлягає задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до ст. 143 ЦПК України для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи представником відповідача за основним позовом - ТОВ «Колгоспний ринок» Новак Ю.І. заявлялося клопотання про призначення по справі судової експертизи, проведення якої він просив доручити експерту ОСОБА_8 та на вирішення експерта поставити питання:

1. Які об'єкти нерухомості розташовані на спірній земельній ділянці, яка їх площа та строк забудови?

2. На підставі яких правовстановлюючих документів об'єкти нерухомості, які розташовані на земельній ділянці за адресою: м. Краматорськ вул. 20 років Жовтня, 8а, належать ОСОБА_7?

3. Чи відповідають ці об'єкти нерухомості технічній документації КП «БТІ м. Краматорськ»?

4. Чи є об'єкти нерухомості, які розташовані на спірній земельній ділянці, самочинним будівництвом? (а.с. 174 т. 1).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 20 листопада 2012 року це клопотання представника ТОВ «Колгоспний ринок» було задоволено, по справі була призначена будівельно-технічна експертиза, на вирішення якої були поставлені всі питання, які були запропоновані представником ТОВ «Колгоспний ринок». Проведення експертизи було доручено судовому експерту ОСОБА_8 (а.с. 175 т. 1).

Згідно технічного запису судового засідання від 20 листопада 2012 року, заперечуючи проти призначення експертизи, представник позивача за основним позовом ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_2 посилався на те, що експерт ОСОБА_8 вже брав участь в експертизі щодо спірних об'єктів в інших справах, а тому у нього є сумніви щодо його об'єктивності та неупередженості, проте суд першої інстанції ці заперечення не врахував, видалившись в нарадчу кімнату в порушення вимог ст. 22, ст. 20 ЦПК України не вирішив питання щодо заявленого відводу експерту, а вирішив клопотання по суті та призначив у справі судову експертизу. Порушивши порядок вирішення відводу, заявленого експерту, суд фактично позбавив позивача за основним позовом ОСОБА_7 права, передбаченого частиною 2 ст. 143 ЦПК України, подати суду питання, на які потрібна відповідь експерта.

17 грудня 2012 року представником позивача за основним позовом ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_2 до суду було подано клопотання про постановку перед експертом додаткових питань та про доручення проведення експертизи експертам Донецького НДІСЕ (а.с. 190 т. 1). Проте зазначене клопотання згідно журналу судового засідання від 17 грудня 2012 року (а.с. 54-55 т. 2) та матеріалів справи судом в порядку ст. 143, ст. 144 ЦПК України не вирішено.

28 січня 2013 року експерт ОСОБА_8 повідомив суд про неможливість дати висновок експерта через ненадання йому доступу до об'єкту експертизи (а.с. 217-218 т. 1).

Відповідно до частини 2 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Відповідно до ст. 10 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Враховуючи, що

- судом у процесуальний спосіб, передбачений ст. 143, ст. 144 ЦПК України, не було розглянуто клопотання представника позивача за основним позовом ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_2 про додаткові питання, на які потрібна відповідь експерта;

- відповідно до частини 4 ст. 10 ЦПК України суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом;

- суд першої інстанції усунувся від сприяння всебічному і повному з'ясуванню обставин справи;

виходячи з принципу змагальності сторін, апеляційний суд вважає, що клопотання представника позивача за основним позовом ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_2 про призначення судової експертизи підлягає задоволенню.

Апеляційний суд вважає, що питання представника позивача за основним позовом ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_2:

- як співвідносяться земельна ділянка ТОВ «Колгоспний ринок» площею 2,4589 га згідно технічної документації та земельна ділянка, на якій розташовані об'єкти нерухомості ОСОБА_7: земельна ділянка під будівлями ОСОБА_7 знаходиться на земельній ділянці ТОВ «Колгоспний ринок», межує з цією земельною ділянкою або знаходиться поряд з ділянкою відповідача. Якщо межує - чи були узгоджені межі земельної ділянки між землекористувачами?

не потребує спеціальних знань у галузі будівництва та землевпорядкування, не входить до компетенції експерта, ці обставини повинні встановлюватися на підставі документів про відведення земельної ділянки.

Питання «Яка вартість спірної земельної ділянки?» не є обставиною, що має значення для справи, не стосується предмета позову, а тому підстави ставити його на вирішення експертів відсутні.

Питання:

- які саме об'єкти нерухомості розташовані на спірній земельній ділянці площею 374 кв.м та були придбані ОСОБА_7 за договором від 18 січня 2008 року?

- яка повинна бути площа земельної ділянки з урахуванням ДБН необхідна для нормального користування та обслуговування об'єктів нерухомості ОСОБА_7, чи знаходиться вона у межах орендованої земельної ділянки згідно договору оренди від 18 січня 1995 року № 33п?

є такими, що стосуються предмета позову та мають значення для вирішення справи, але апеляційний суд вважає необхідним їх сформулювати з урахуванням вимог ст. 377 ЦК України (в редакції, яка діяла станом на 18 січня 2008 року) та ст. 120 ЗК України, на які ОСОБА_7 посилається, як на підставу позову, та з урахуванням заявлених зустрічних позовних вимог ТОВ «Колгоспний ринок».

Відповідно до п. 5 частини 1 ст. 202, ст. 203 ЦПК України у випадку призначення судом експертизи суд може за заявою особи, яка бере участь у справі, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі на час проведення експертизи.

З метою дотримання розумних строків розгляду справи апеляційний суд вважає необхідним провадження по справі на час проведення експертизи зупинити.

Керуючись ст. 143, ст. 147, ст. 168, ст. 304, ст. 315 ЦПК України, апеляційний суд Донецької області, -

У Х В А Л И В:

Клопотання представника позивача за первісним позовом ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_2 про призначення судової експертизи задовольнити.

Призначити по справі будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Донецького науково-дослідницького інституту судових експертиз.

На вирішення експертів поставити питання:

1. На якій частині земельної ділянки (її площа та межі), яка знаходиться за адресою: Краматорськ, вул. 20 років Жовтня, 8а, були розміщені придбані ОСОБА_7 за договором купівлі-продажу, який посвідчений державним нотаріусом Другої краматорської державної нотаріальної контори 18 січня 2008 року (зареєстрований в реєстрі за № 458), торгівельні павільйони: торгівельний павільйон А-1 площею 78,2 кв.м, торгівельний павільйон Б площею 23,9 кв.м, торгівельний кіоск В площею19,5 кв.м, торгівельний кіоск Г площею 30,5 кв.м, та яка частина земельної ділянки (її площа та межі) необхідна для їх обслуговування?

2. На якій частині земельної ділянки (її площа та межі), яка знаходиться за адресою: Краматорськ, вул. 20 років Жовтня, 8а, розміщені збудовані ОСОБА_7 торгівельні павільйони: торгівельний павільйон Д площею 27,4 кв.м, торгівельний павільйон Е площею 88,8 кв.м, торгівельний павільйон Ж площею 103,1 кв.м, торгівельний павільйон З площею 11,3 кв.м, торгівельний павільйон Л площею 21,0 кв.м, торгівельний кіоск В площею 19,5 кв.м, та яка частина земельної ділянки (її площа та межі) необхідна для їх обслуговування?

На якій частині земельної ділянки (її площа та межі), розміщений торгівельний кіоск В площею 19,5 кв.м, та яка частина земельної ділянки (її площа та межі) необхідна для його обслуговування?

3. Чи можлива перебудова торгівельних павільйонів, які знаходяться за адресою: Краматорськ, вул. 20 років Жовтня, 8а: торгівельний павільйон Д площею 27,4 кв.м, торгівельний павільйон Е площею 88,8 кв.м, торгівельний павільйон Ж площею 103,1 кв.м, торгівельний павільйон З площею 11,3 кв.м, торгівельний павільйон Л площею 21,0 кв.м, у попередній стан, який існував згідно договору купівлі-продажу, який посвідчений державним нотаріусом Другої краматорської державної нотаріальної контори 18 січня 2008 року (зареєстрований в реєстрі за № 458), тобто у стан торгівельного павільйону А-1 площею 78,2 кв.м, торгівельного павільйону Б площею 23,9 кв.м, торгівельного кіоску В площею19,5 кв.м, торгівельного кіоску Г площею 30,5 кв.м?

Якщо така перебудова можлива, які для цього необхідно виконати будівельні роботи?

Експертів попередити про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок або за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

Для дослідження експертам направити цивільну справу єдиний унікальний номер 0528/13648/2012 (номер провадження 22ц/775/7346/13) за позовом ОСОБА_7 до товариства з обмеженою відповідальністю «Колгоспний ринок», Краматорської міської ради про визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки, державного акту на право власності на земельну ділянку, визнання права власності на земельну ділянку, усунення перешкод у користуванні власністю; за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Колгоспний ринок» до ОСОБА_7, приватного підприємства «Солов'їний гай», комунального підприємства «Бюро технічної інвентаризації м. Краматорська» (третя особа - Краматорська міська рада) про визнання договору купівлі-продажу недійсним, відміну державної реєстрації, усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.

Зобов'язати позивача за первісним позовом ОСОБА_7 та відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Колгоспний ринок» забезпечити доступ експертів в визначений ними час до об'єктів дослідження: земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Краматорськ, вул. 20 років Жовтня, 8а, та торгівельних павільйонів, що розташовані на цій земельній ділянці та належать позивачу ОСОБА_7.

Витрати по оплаті будівельно-технічної експертизи покласти на позивача за первісним позовом ОСОБА_7. Зобов'язати ОСОБА_7 здійснити оплату експертизи на протязі семи днів від дня отримання телефонограми апеляційного суду про надходження рахунку Донецького науково-дослідницького інституту судових експертиз на оплату експертизи.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинити.

Ухвала в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Головуючий: О.М. Пономарьова

Судді: Л.І. Соломаха

Т.І. Биліна