Справа № 1008/6077/12 Головуючий у І інстанції Воробйова В.М.

Провадження № 11/780/805/13 Доповідач у 2 інстанції Гриненко

Категорія 51 27.09.2013

ВИРОК

Іменем України

26 вересня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Гриненка О.І.

суддів - Димарецького В.М., Полосенка В.С.

за участю:

прокурора - Стаховської Н.О.

захисника - ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3

секретаря судових засідань - Гугліч Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2013 року щодо ОСОБА_3, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2013 року ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Мелітополь, Запорізької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, на час постановлення вироку не працюючого, що проживає за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого, - визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.386 КК України. Цим же вироком ОСОБА_3 призначено покарання за ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна. За вироком суду, на підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_3 позбавлено 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк - 3 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

При постановленні вироку судом вирішено питання щодо судових витрат, речових доказів та накладеного арешту на майно ОСОБА_3

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, у значному розмірі, поєднане з вимаганням хабара, за наступних обставин.

Розпорядженням виконавчого комітету Васильківської міської ради Київської області №421-к від 12.10.2011 року ОСОБА_3 призначено на посаду начальника відділу містобудування та архітектури Васильківської міської ради, з присвоєнням 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування в межах п'ятої категорії посад, згідно ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування». Крім того, відповідно до Положення про відділ містобудування та архітектури Васильківської міської ради, затвердженого рішенням Васильківської міської ради Київської області від 31.05.2006 року, на ОСОБА_3, в силу займаної посади було покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків. Таким чином, ОСОБА_3 був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

На початку лютого 2012 року ОСОБА_5 звернувся до начальника відділу містобудування та архітектури Васильківської міської ради ОСОБА_3 з проханням сприяти у вирішенні питання щодо видачі дозволу на проведення прибудови до квартири АДРЕСА_1. В ході особистої розмови з ОСОБА_5 начальник відділу містобудування та архітектури Васильківської міської ради ОСОБА_3 повідомив, що він як начальник відділу може надати погодження відділу містобудування та архітектури Васильківської міської ради на проведення проектно-вишукувальних робіт з проведення прибудови до квартири АДРЕСА_1, погодити проект прибудови балкону до неї, підготувати та завізувати проекти рішення виконавчого комітету Васильківської міської ради про надання дозволу на проведення прибудови та з використанням свого службового становища сприяти у наданні виконавчим комітетом Васильківської міської ради вищевказаних дозволів.

При цьому, ОСОБА_3 висунув ОСОБА_5 вимогу про передачу йому за вчинення вищевказаних дій 1000 доларів США. Протягом підготовки проекту ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_5 та висунув вимогу збільшити суму хабара на 6500 гривень, на що останній змушений був погодитися.

Після цього, 14 лютого 2012 року начальник відділу містобудування та архітектури Васильківської міської ради ОСОБА_3 в ході зустрічі з ОСОБА_5 одержав від останнього першу частину від обумовленої суми хабара в розмірі 500 доларів США, з яких 100 доларів США ОСОБА_3 віддав за підготовку проекту, а решту залишив собі. В подальшому, рішенням виконавчого комітету Васильківської міської ради №360 від 31.07.2012 року, згідно проекту, погодженому у встановленому порядку, було надано дозвіл на проведення прибудови до квартири АДРЕСА_1.

06 вересня 2012 року приблизно о 13 годині 45 хвилин, ОСОБА_3, знаходячись у автомобілі «Hundai» державний номерний знак НОМЕР_1, поблизу приміщення відділу містобудування та архітектури Васильківської міської ради одержав від ОСОБА_5 другу частину хабара в розмірі 500 доларів США і 6500 гривень за вирішення питання щодо погодження проекту прибудови балкону за адресою: АДРЕСА_1, підготовку та візування проектів рішень виконавчого комітету Васильківської міської ради про надання дозволу на проведення проектно-вишукувальних робіт та про надання дозволу на проведення прибудови до цієї квартири, сприяння в наданні виконавчим комітетом Васильківської міської ради вищевказаних дозволів, складання та видачі необхідних для цього документів. Після цього, ОСОБА_3 був затриманий працівниками УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області.

Отриманий ОСОБА_3 хабар в сумі 900 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на 06.09.2011 року становить 7193, 7 гривень, тобто загальна сума хабара становить 13 693, 7 гривень, що є значним розміром.

В своїй апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та фактичні обставини справи, просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2013 року скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_3, постановити у справі свій вирок, яким визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_3 на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_3 11 рангу службової особи органу місцевого самоврядування.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на неправильне застосування кримінального закону, а саме статті 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. Зокрема, як зазначає апелянт, суд першої інстанції у вироку належним чином не мотивував своє рішення щодо призначення ОСОБА_3 мінімального основного покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.368 КК України, а також щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому, на думку апелянта, судом не враховано ті обставини, що вчинений ОСОБА_3 злочин умисний, за ступенем тяжкості є тяжким та відноситься до злочинів у сфері службової діяльності. Крім того, прокурор зазначає, що при призначенні ОСОБА_3 мінімального основного покарання судом не враховано кваліфікуючі ознаки складу злочину, а саме: одержання хабара у значному розмірі, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судове слідство в частині дослідження постанови про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого та матеріалів, які характеризують особу засудженого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи, та обговоривши доводи викладені в апеляції колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Стаття 323 КПК України (в редакції 1960 року) встановлює, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Відповідно до положень статті 367 КПК України (в редакції 1960 року), підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. Згідно зі статтею 369 КПК України (в редакції 1960 року), вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи в тому числі і тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку, згідно зі статтею 371 КПК України (в редакції 1960 року), є незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню; застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Перевіряючи вирок суду в межах апеляції прокурора, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримав вищевказаних вимог закону.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку (а.с. 108-114, т.2), суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку викладаючи формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 у одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, у значному розмірі, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, та кваліфікував дії ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до статті 335 КПК України (в редакції 1960 року), в резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені, серед іншого, кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним.

Однак, в порушення зазначеної норми закону, суд першої інстанції всупереч висновкам, викладеним в мотивувальній частині вироку, в резолютивній частині вироку визнав ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.386 КК України, обвинувачення за якою ОСОБА_3 не пред'являлось та фактичні обставини судом не встановлювались.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування кримінального закону, яке виразилося у незастосуванні судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.3 ст.368 КК України та застосуванні кримінального закону, який не підлягає застосуванню. Також, в даному випадку суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, оскільки за ч.3 ст.386 КК України кримінальна справа відносно ОСОБА_3 не порушувалася, обвинувачення не пред'являлось, фактичні обставини справи судом не встановлювалися та докази не досліджувалися, проте суд визнав винним ОСОБА_3 у вчиненні саме цього злочину. Натомість встановлені в судовому засіданні та підтверджені дослідженими доказами висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не знайшли свого відображення у резолютивній частині вироку суду. Крім того, суд першої інстанції, визнавши винним ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.386 КК України, призначає йому покарання за ч.3 ст.368 КК України.

Так як засудженому ОСОБА_3 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_3 винним за ч.3 ст.386 КК України з постановленням свого вироку, на підставі ст.ст. 369, 371, п.1 ч.1 ст.378 КПК України (в редакції 1960 року).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_3 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції кримінального закону від 07.04.2011 року), обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами у їх сукупності, які перевірялися судом в ході судового слідства, та апелянтом не оспорюються.

Зокрема, винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які були допитані в судовому засіданні, фактичними даними, що містяться в протоколах огляду місця події, протоколах огляду і вручення грошових коштів, протоколах виїмки, висновках експертиз, та іншими доказами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_3 відповідно до вказаних положень кримінального закону, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності і позитивно характеризується. Також, судом при призначенні мінімального основного покарання, враховано щире каяття засудженого як обставину, що пом'якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України.

Колегія суддів погоджується з розміром призначених ОСОБА_3 основного покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.368 КК України та додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування в максимальних межах. Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про позбавлення ОСОБА_3 рангу посадової особи місцевого самоврядування на підставі статті 54 КК України та непризначення ОСОБА_3 додаткового покарання у виді конфіскації майна на підставі статті 77 КК України.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Врахувавши зазначені норми кримінального закону, а також обставини вчинення злочину, характер злочинних дій, розмір отриманого хабара, молодий вік засудженого, стан його здоров'я, відсутність негативних даних про його особу, недостатній життєвий досвід та досвід роботи на займаній посаді, критичну оцінку засудженим своїх дій і готовність нести кримінальну відповідальність, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, судом першої інстанції, всупереч доводам апеляції, при призначенні ОСОБА_3 покарання враховані всі обставини, передбачені ст. 65 КК України, в тому числі і ті, що зазначені в апеляції прокурора.

Призначене засудженому судом першої інстанції покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Що стосується доводів прокурора щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_3 кваліфікуючих ознак складу злочину, передбаченого ст.368 КК України, а саме: одержання хабара у значному розмірі, службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, то вони не заслуговують на увагу, оскільки законодавцем вже враховано наявність даних кваліфікуючих ознак в диспозиції та санкції частини 3 статті 368 КК України.

Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мґякості та неправильного застосування кримінального закону, а саме статті 75 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, а тому задоволенню не підлягають. Однак, у звґязку із скасуванням вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_3 в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.386 КК України та постановленням свого вироку, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки прохальна частина апеляції прокурора містить вимогу про скасування вироку суду та постановлення апеляційним судом свого вироку, хоча і з інших підстав.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2013 року, постановлений відносно ОСОБА_3 - скасувати в частині визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.386 КК України.

Визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції кримінального закону від 07.04.2011 року) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_3 позбавити 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування, присвоєного відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок міськрайонного суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Київської області протягом одного місяця з моменту проголошення вироку.

Судді:

_______________ __________________ ________________

Гриненко О.І. Димарецький В.М. Полосенко В.С.