№ справа:101/2484/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Шустова І.П.

№ провадження:11-кп/190/631/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

_________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Кордика С.В.

Суддів -Петюшевої Н.М., Соловйова М.В.

при секретарі -Оруджові Ф.А.о.

за участю прокурора - Ярошенко Л.Д.

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальне провадження № 12012130070000015, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2012 року, з апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на вирок Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 25 липня 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Алушти АР Крим, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1,

засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 /вісім/ років позбавлення волі;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Алушти АР Крим, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2,

засуджений за ч. 1 ст. 296 КК України на 6 /шість/ місяців арешту; за ч. 2 ст. 121 КК України на 9 /дев'ять/ років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 9 /дев'яти/ років позбавлення волі.

Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених на користь потерпілого ОСОБА_10 113 076 гривень у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Вирішені питання щодо запобіжного заходу, про початок строку відбування покарання та про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду обвинувачені визнані винними у тому, що ОСОБА_7, 29 квітня 2012 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, біля нічного клубу «Ківі-Ківі» по вул. Горького в м. Алушті, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючі злочинний намір, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень з мотиву раптово виниклих в ході сварки особистих неприязних відносин, діючи як співвиконавець, без попередньої змови з ОСОБА_9, для досягнення злочинного результату почав переслідувати вздовж вулиці ОСОБА_10

У ОСОБА_9, який в цей час знаходився біля нічного клубу «Ківі-Ківі» та був випадковим очевидцем сварки між ОСОБА_7 та раніше йому не знайомим ОСОБА_10 і не мав відношення до конфлікту між ними, раптово винник злочинний намір спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалося особливою зухвалістю, та який був направлений на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10, у зв'язку із чим побіг вслід за останнім та ОСОБА_7 по вул. Горького у напрямку автовокзалу в м. Алушті з метою «провчити» потерпілого за безпідставне, на його думку, видання ним себе за авторитетну особу в кримінальних колах.

Пробігши за ОСОБА_10 приблизно 25 метрів, в цей же день приблизно о 01 годині 05 хвилин, ОСОБА_7, в людному місці, біля будинку № 13 по вул. Горького в м. Алушті, наздогнав потерпілого, із застосуванням фізичного насильства повалив його на землю і умисно, реалізуючи вищевказаний злочинний намір, застосував до ОСОБА_10 фізичне насильство зазначеним у вироку способом, що пригорнуло увагу значної кількості громадян. При цьому ОСОБА_9, розуміючи, що його дії є очевидними для значної кількості громадян, порушать спокійний відпочинок і нормальні умови проживання мешканців прилеглих будинків та оточуючих, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалося особливою зухвалістю, також застосувавши протягом 5 хвилин до ОСОБА_10 фізичне насильство зазначеним у вироку способом, що призвело до заподіяння потерпілому, спільно з ОСОБА_7, зазначених у вироку тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8, які є аналогічними за змістом, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, але посилаючись на часткову невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання - особі обвинуваченого, просять вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України та змінити спосіб відшкодування шкоди, зменшивши при цьому суму матеріального відшкодування.

Обґрунтовуючи вимоги вказують на те, що призначаючи обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу ОСОБА_7, а також не взяв до уваги неправильну поведінку потерпілого, яка стала підставою для вчинення злочину, та невмотивовано і безпідставно визнав в якості обтяжуючої покарання обставини стан сп'яніння, який безпосередньо із вчиненням злочину, на думку апелянтів, не зв'язаний.

Крім того, посилаються на те, що стягнувши солідарно з обвинувачених на користь потерпілого матеріальну та моральну шкоду, суд порушив майнові права ОСОБА_7, оскільки матеріальна шкода була ним частково відшкодована, тому вважають доцільним стягнення заявленої потерпілим суми в рівних частинах з кожного обвинуваченого.

Відтак, просять стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого 2 538 гривень 07 копійок у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9, як вбачається з її змісту, порушує питання про зміну вироку суду, перекваліфікації його дій з ч. 2 статті 121 КК України на статтю 128 КК України, а кримінальне провадження в частині обвинувачення у вчиненні хуліганства просить закрити.

Стверджує про відсутність єдиного з іншим обвинуваченим умислу та взагалі умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, оскільки за ОСОБА_10 та ОСОБА_7 він побіг з метою попередити дії останнього, про наміри ОСОБА_7 знати не міг.

На думку апелянта, суд необґрунтовано взяв до уваги показання ОСОБА_7 про нанесення ОСОБА_9 ударів ногами по голові потерпілого по тій причині, що ОСОБА_7 під час події злочину перебував у стані сп'яніння та психічного збудження, а на місці вчинення злочину було темно.

Вважає, що ОСОБА_7 його обмовляє, оскільки при його допиті на досудовому розслідуванні, одночасному допиті зі свідком ОСОБА_11 та при проведенні слідчого експерименту він стверджував про нанесення ОСОБА_9 двох ударів ногами по тулубу потерпілого, що також підтвердив суду свідок ОСОБА_12

Зазначені протиріччя суд, на думку апелянта, не усунув, не мотивовано відкинув данні при досудовому розслідуванні показання свідка ОСОБА_11, не врахував показання свідка ОСОБА_12, всупереч вимогам закону послався на показання ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні, не допитав ряд свідків та не звернув уваги на невиконання вказівок Апеляційного суду АР Крим при поверненні справи на додаткове розслідування та в цьому зв'язку неповноту досудового розслідування.

Таким чином, вважає безпідставне його засудження за ч. 2 ст. 121 КК України, а також, посилаючись на склад свого характеру і образ життя, необґрунтоване засудження за ч. 1 ст. 296 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, провівши судові дебати, в яких захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та скарги підзахисного, а прокурор просив апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Апеляційні вимоги за скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 про необґрунтованість його засудження за вчинення хуліганства та необхідність закриття кримінального провадження в цій частині, колегія суддів вважає правильними.

Диспозицією ч. 1 ст. 296 КК України передбачено, що хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок. Суб'єктивна сторона цього злочину характеризується умисною виною та мотивами явної неповаги до суспільства.

Винний, при цьому, діє з прямим умислом і повинен усвідомлювати, що він своїми діями грубо порушує громадський порядок, виражаючи тим самим неповагу до суспільства, і бажає саме цього.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством, і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Як хуліганство дії винної особи слід кваліфікувати лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Наявність цих ознак є необхідною умовою для притягнення особи до кримінальної відповідальності, що не було враховано судом першої інстанції при розгляді справи.

Як установлено судом першої інстанції і не заперечується апелянтами, уніч з 28 на 29 квітня 2012 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9, які тривалий час товаришували, а також інші їх знайомі, в тому числі свідок ОСОБА_11, відпочивали у нічному клубі «Ківі-Ківі» по вул. Горького в м. Алушті. У цей вечір вживали спиртні напої.

Приблизно о 01 годині 00 хвилин всі перебували на вулиці біля клубу, де до обвинуваченого ОСОБА_7 підійшов ОСОБА_10 та між ними виник словесний конфлікт, в ході якого останній, видаючи себе за авторитетну особу в кримінальних колах, виражався на адресу ОСОБА_7 та його матері образливими словами.

Унаслідок цього, між зазначеними особами виникли особисті неприязні відносини, почалася штовханина, про що суду показали свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 і не заперечував сам обвинувачений ОСОБА_7 В цей час у останнього виник умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, тому із цією метою він побіг за ним.

Обвинувачений ОСОБА_9 пояснював суду, що побіг за потерпілим з метою попередити можливість побиття ОСОБА_7 потерпілим чи можливе застосування ОСОБА_10 до ОСОБА_7 холодної або вогнепальної зброї.

До показань ОСОБА_9 колегія суддів відноситься критично, оскільки вони не узгоджуються з його ж показаннями, даними на досудовому слідстві під час відтворення обстановки і обставин події /т. 2 а.с. 61-62/, а також суперечать його доводам наведеним у апеляційній скарзі.

Так, в ході зазначеної слідчої дії обвинувачений ОСОБА_9 стверджував, що саме між ним та потерпілим стався конфлікт, суду першої інстанції показав про те, що за потерпілим він побіг з метою попередити його дії, а у апеляційній скарзі наполягає, що побіг за потерпілим із наміром попередити дії ОСОБА_7

За таких обставин, враховуючі фактичні дії обвинуваченого ОСОБА_9, колегія суддів вважає, що він сприйняв конфлікт між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 негативним, як для останнього, так і особисто для себе.

Слід зазначити, що саме фізичне насильство відносно ОСОБА_10, як вбачається з досліджених судом першої інстанції доказів, було застосоване ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в темному провулку, тривало незначний час /5 хвилин/ і не пригорнуло увагу значної кількості громадян міста Алушта, як про це зазначено у вироку.

Дані, які б свідчили про те, що діями ОСОБА_9 був грубо порушений громадський порядок, зокрема спокійний відпочинок і нормальні умови проживання мешканців прилеглих будинків та оточуючих, судом першої інстанції не досліджувалися, із відповідними заявами до правоохоронних органів з цього приводу ніхто не звертався.

Таким чином, як убачається з установлених фактичних обставин справи, дії обвинуваченого ОСОБА_9 були викликані власне діями потерпілого ОСОБА_10, особистими мотивами та не були поєднані з намірами проявити явну неповагу до суспільства, грубо порушити громадський порядок.

Відтак, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 296 КК України, а тому вирок суду у частині його засудження за цією нормою кримінального закону підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, то вони є безпідставними.

Факт перебування ОСОБА_9 на місці побиття потерпілого обвинуваченим не заперечується. Про кількість та локалізацію нанесених ним тілесних ушкоджень ОСОБА_10 з особистих мотивів, як вже установлено колегією суддів, підтвердив при судовому розгляді обвинувачений ОСОБА_7

Доводи ОСОБА_9 про те, що суд необґрунтовано взяв до уваги ці показання ОСОБА_7 по тій причині, що останній під час події злочину перебував у стані сп'яніння та психічного збудження, а на місці вчинення злочину було темно, колегія суддів вважає безпідставними.

При цьому, судова колегія виходить із того, що показання обох обвинувачених, між якими неприязних стосунків раніше не було, відносно початку, розвитку та закінчення події в цілому є аналогічними. До того ж показання ОСОБА_7 щодо сумісного із ОСОБА_9 побиття потерпілого є логічними, послідовними та не суперечать показанням свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Не суперечать показання обвинуваченого ОСОБА_7 і даним, що містяться в дослідженому судом першої інстанції протоколі відтворення обстановки і обставин події з додатками від 01 травня 2012 року за участю обвинуваченого ОСОБА_9, де він не тільки розповів свою версію події, але і детально показав, що трапилося, указав обставини нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, як ОСОБА_7, так і ним самим, в тому числі їх кількість, механізм та локалізацію, що було зафіксовано за допомогою технічного засобу /т. 2 а.с. 61-64/.

Указаний доказ, зокрема таблиця зображень до нього, спростовують раніше висунуті обвинуваченим ОСОБА_9 доводи стосовно поганого зору, і виходячи з вимог пункту 8 Розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального Кодексу України колегія суддів вважає цей доказ допустимим.

Щодо свідка ОСОБА_12, то згідно його показань в суді, він бачив лише закінчення побиття потерпілого в той час коли ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вже били його по тулубу. Про те, що ОСОБА_9 бив ногами ОСОБА_10 лише по тулубу, як це зазначено в апеляційній скарзі, зазначений свідок не стверджував. При цьому, на досудовому слідстві свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_9, як особу, що вчинила інкримінований йому злочин, про що свідчить досліджений судом першої інстанції протокол пред'явлення особи для впізнання, що є допустимим доказом /т. 2 а.с. 120/.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 відносно того, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги те, що при допиті на досудовому розслідуванні, одночасному допиті зі свідком ОСОБА_11 та при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_7 стверджував про нанесення ОСОБА_9 лише двох ударів ногами по тулубу потерпілого /т. 3 а.с. 188-189, 196-197, 198-199/, колегія суддів вважає необґрунтованим.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК України отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. Отримані в такому порядку докази згідно ч. 1 ст. 87 КПК України є недопустимими.

Оскільки при допиті на досудовому розслідуванні, одночасному допиті зі свідком ОСОБА_11 та при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_7 давав показання як свідок, а згодом був визнаний підозрюваним і є обвинуваченим, тому зазначені докази є недопустимими.

Крім того, свідок ОСОБА_11 був одночасно допитаний із ОСОБА_7, тоді як цей свідок був неповнолітнім і злочин розслідувався щодо застосування насильства, що відповідно до абз. 4 ч. 9 ст. 224 КПК України тягне недопустимість протоколу одночасного допиту між ними.

Колегія суддів не може взяти до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність в нього єдиного із ОСОБА_7 умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, як на підставу відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Із обвинувального акту та вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 органом досудового розслідування було інкриміновано та встановлено судом, заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого грубою осіб.

Як вбачається з ч. 1 ст. 28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою, тому відсутність у ОСОБА_9 єдиного умислу із ОСОБА_7 не є підставою стверджувати про відсутність у їх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 т. 121 КК України, за кваліфікуючою ознакою групою осіб.

Ураховуючи викладене та цілеспрямовані дії обвинуваченого ОСОБА_9 на нанесення чисельних ударів потерпілому, в тому числі у життєво-важливі органи, які призвели до такого ушкодження як відкрита черепно-мозкова травма, колегія суддів не знаходить підстав для перекваліфікації його дій з частини 2 статті 121 КК України на статтю 128 цього Кодексу.

Судова колегія вважає, що органами досудового розслідування в повній мірі були проведені всі необхідні оперативно-розшукові заходи з метою встановлення осіб, причетних до вчинення злочину у відношенні ОСОБА_10, встановлені всі обставини, що мають значення для справи, що відображено в її матеріалах, які досліджені судом, та встановлені особи, які вчинили злочин, у зв'язку із чим доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про необхідність встановлення причетності до злочину інших осіб і ряду обставин справи, як про це йдеться у його скарзі, при встановлених судом першої інстанції обставинах є необґрунтованими.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі не заявляв клопотань про повторний допит свідків, допит нових свідків, повторне дослідження доказів у справі, тому колегія суддів такі докази відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України досліджувати не в праві.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 т. 121 КК України суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, а також на його позитивні характеристики за місцем проживання, роботи та навчання. Обставин, пом'якшуючих його покарання, судом не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння.

Між тим, призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією частини статті за якою його засуджено, але за своїм розміром, на думку колегії суддів, є явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки не відповідає обставинам вчиненого кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченого.

Так, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що ОСОБА_9 є особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягається уперше, за місцем проживання та навчання характеризується виключно з позитивної сторони, займався суспільно-корисною працею, за місцем роботи також характеризується позитивно.

Крім того, судом відповідно до вимог статті 65 КК України не враховано, що кваліфікуючими ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, передбаченими ч. 2 ст. 121 КК України, є різні за характером дії, мета, мотив та наслідки, що настали, зокрема смерть потерпілого.

В залежності від цього, як вбачається із конструкції санкції ч. 2 ст. 121 КК України, а також виходячи із конкретних обстави кожної справи, законодавцем встановлені і різні строки покарання у виді позбавлення волі /від семи до десяти років/.

Дії ОСОБА_9 не призвели до заподіяння потерпілому смерті, але спричинили тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, тому призначене йому покарання за кваліфікуючою ознакою групою осіб ближче до максимальної межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, з огляду на вимоги статті 65 КК України, є надто суворим.

За таких обставин справи та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9, колегія суддів вважає необхідним відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України пом'якшити йому строк покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, що є необхідним та буде достатнім для його виправлення.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з вироку, викладені в ньому висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що підтверджені зібраними доказами, дослідженими під час судового розгляду, кожний з яких вірно оцінений судом з точки зору належності, допустимості й достовірності, їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку.

Колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянтів на відсутність у ОСОБА_7 злочинного наміру на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та те, що він не передбачав можливості настання шкідливих наслідків.

Так, спосіб, кількість, характер та локалізація заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, їх спрямування у життєво-важливі органи потерпілого, вказує на те, що умисел ОСОБА_7 був спрямований на спричинення будь-якого за ступенем тяжкості тілесного ушкодження. Відповідальність в такому випадку настає за тілесні ушкодження, які були фактично заподіяні.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким. Обставинами, що пом'якшують його покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування частини заподіяної шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину у стані сп'яніння.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про безпідставне невизнання судом першої інстанції в якості пом'якшуючої покарання обставини неправомірної поведінки потерпілого, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як видно з вироку спричинені потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, в тому числі у виді відкритої черепно-мозкової травми, не можна визнати відповідною реакцією ОСОБА_7 на словесні образі ОСОБА_10, до того ж вони були спричинені останньому не негайно, а через деякий час після переслідування. Таким чином, підстав вважати, що в момент події обвинувачений ОСОБА_7 перебував у стані хвилювання викликаної неправомірною поведінкою потерпілого не має.

Виходячи із цього, судова колегія вважає і правильним визнання судом першої інстанції в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7, вчинення ним злочину в стані алкогольного сп'яніння. Крім того, будучі в такому стані, обвинувачений не зупинився, продовжив переслідування потерпілого і, наздогнавши його, застосував на протязі п'яти хвилин фізичне насильство.

Незважаючи на це, колегія суддів переконана, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання слід визнати суворим та таким, що не відповідає всім обставинам кримінального провадження і даним щодо особи обвинуваченого.

Колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, його наслідків для потерпілого, даних про особу ОСОБА_7, його молодий вік, стан здоров'я, а також те, що він проживає разом із бабою похилого віку і був позбавлений батьківського піклування, наявність ряду обставин, що пом'якшують його покарання, наявність обставини, що його обтяжує, доходить до висновку про обґрунтованість скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо необхідності пом'якшення покарання.

Разом із тим, законні підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень статей 69 та 75 КК України відсутні. Слід зазначити, що цей обвинувачений хоча в силу статті 89 КК України і вважається таким, що не має судимості, однак вчинив злочин менше ніж через 10 днів з дня звільнення його від відбування покарання за закінченням іспитового строку за попереднім вироком.

З огляду на це, колегія суддів вважає що виховання та виправлення ОСОБА_7 повинно відбуватися в умовах його ізоляції від суспільства.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про доцільність стягнення заявленої потерпілим суми в частинах з кожного обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим, однак за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їх вини. Тобто це є правом, а не обов'язком суду.

В ході судового провадження потерпілий не заявляв про необхідність стягнення з обвинувачених шкоди у частках, тому рішення суду першої інстанції щодо цивільного позову колегія суддів вважає обґрунтованим та таким, що засновано на законі.

Солідарне стягнення заподіяної потерпілому шкоди, на думку колегії суддів, є найбільш сприятливим для останнього. Цим не порушується право справедливості щодо обвинуваченого ОСОБА_7, оскільки з огляду на об'єм позовних вимог, він відшкодував незначну частину шкоди.

Крім того, у разі повного відшкодування шкоди потерпілому, обвинувачений ОСОБА_7 згідно вимог цивільного законодавства не позбавлений можливості права регресу до обвинуваченого ОСОБА_9

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_8, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9

Ураховуючи викладене та керуючись ст.ст. 284 ч. 1 п. 2, 404, 407, 408 ч. 1 п. 1, 414, 417, 419 Кримінального процесуального Кодексу України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 25 липня 2013 року у частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним за ч. 1 ст. 296 КК України, - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю в його діянні складу указаного кримінального правопорушення.

Цей же вирок у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7, та відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9, - змінити внаслідок суворості.

Пом'якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді 7 /семи/ років позбавлення волі.

Пом'якшити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді 7 /семи/ років шести місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом безпосередньої подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченими в той же строк та в тому ж порядку з моменту вручення їм копії ухвали.

Судді

С.В. Кордик Н.М. Петюшева М.В. Соловйов