Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/782/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Бутельська Г.В.
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду Могильний О. П.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.09.2013 м.Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді Могильного О.П.,
суддів Поступайло Н.І., Широкоряда Р.В.,
за участю прокурора Черниш Г.Р.
засудженого ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 травня 2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, із середньою неповною освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до положень ст. 89 КК України не маючий судимостей,
засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 місяців.
Постановлено, також, стягнути на користь держави судові витрати по справі в сумі - 3 530 гривень 88 копійок.
Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, за наступних обставин:
Так, ОСОБА_3, переслідуючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленої особи, придбав наркотичну речовину канабіс, для власного вживання, без мети збуту.
15 травня 2012 року, близько 11 годині 57 хвилин, біля будинку № 81 по вулиці Полтавській у місті Кіровограді, ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції. В ході проведення огляду місця події поруч із ним, виявлено та вилучено паперовий згорток із сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка, згідно з висновком експерта № 604 від 12.06.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом(марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину - 5, 71 грама.
В апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, в зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу просить повернути на новий судовий розгляд тому ж районному суду.
Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами:
Вказує, що судом першої інстанції безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_3 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, визнавши обвинувачення провокацією. При цьому, судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, котрі вказували що були запрошені як поняті в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3, та у подальшому - допитані в ході судового слідства судом першої інстанції. Також, залишені судом поза увагою показання свідка ОСОБА_7, який був легендованою особою при оперативних закупках наркотичного засобу.
Таким, чином, у порушення ст. 334 КПК України (в ред. 1960 року), судом першої інстанції не мотивовано у вироку причини та мотиви, за яких суд не взяв до уваги докази обвинувачення.
Апелянт переконаний, що вина ОСОБА_3 у вчиненні саме злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, доведена сукупністю зібраних доказів по справі, зокрема і показаннями вказаних вище свідків. Крім того, вина ОСОБА_3 підтверджується й письмовими доказами по кримінальній справі, такими, як : висновком судово-хімічної експертизи № 602 від 28.05.2012 року, висновками експерта № 603 від 28.05.2012 року, № 604 від 12.06.2012 року, актом огляду грошових купюр, актом огляду покупця та вручення грошей, тощо.
Збут ОСОБА_3 наркотичних засобів також чітко зафіксовано на технічний носій, і підтверджується відеозаписом оперативної закупки;
- засуджений ОСОБА_3, не оспорюючи доведеність вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і кваліфікації його дій за вказаною статтею, просить вирок суду першої інстанції змінити, пом'якшивши призначене йому покарання, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
Вимоги своє апеляції вмотивовує наступними доводами:
Посилається на наявність у нього на утриманні неповнолітнього брата та хворої бабусі.
Вказує і на те, що під час перебування під вартою, розкаявся у вчиненому, а тому вважає, що покарання у виді позбавлення волі на строк одного року та шести місяців буде достатнім для його виправлення.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та просив вирок суду скасувати, в зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, та повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд, у дебатах та останньому слові засудженого ОСОБА_3, котрий просив змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому менш суворе покарання, дослідивши матеріали кримінальної справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню повністю, а апеляція засудженого повинна бути залишена без задоволення, з таких підстав:
Так, згідно ст.323КПК України ( в ред.1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які буди розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до протоколу судового засідання( Т.2 а.с. 77), судом першої інстанції досліджувались матеріали кримінальної справи, а саме: Т.1 а.с.55, 62-63, 68, з яких вбачається факт незаконного збуту і придбання особливо небезпечного наркотичного засобу та необхідність проведення додаткової перевірки із зазначених обставин, щодо причетності до них саме засудженого ОСОБА_3. Проте, суд , в порушення вимог ст.ст. 65. 66 КПК України( в ред..1960 року), залишив їх взагалі без уваги, не з'ясував результати проведеної перевірки та не дослідив їх безпосередньо в судовому засіданні, передчасно прийшовши до висновку про провокацію злочину стосовно ОСОБА_3 та послався на практику Європейського суду. При цьому, суд першої інстанції одночасно прийшовши до висновку про провокацію злочину, в своєму рішенні вказує, що пред'явлене обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, також не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні і спростовується показами свідків, речовими та письмовими доказами. Тобто, суд не дійшов однозначного висновку, що ж все таки мало місце, чи провокація злочину, чи недоведеність вини підсудного у вчиненні злочину, піддавши сумніву законність отримання доказів по справі органом досудового слідства, замість надання належної оцінки дослідженим доказам. Так, судом першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні ним злочину , передбаченого ч.1 ст.309 КК України приймаються, як належні показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ( Т.2 а.с.102-103), в тому числі і в частині проведення оперативних закупок легендованою особою, однак без будь-якого обґрунтування на то, не приймається на підтвердження пред'явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України. У вироку вказується тільки те, що залучення даних осіб в якості понятих не відповідають вимогам ст.127 КПК України( не зрозуміло в якій редакції), оскільки на час розгляду справи судом діяв КПК України в редакції 2012 року з послідуючими змінами.
Крім цього, судом взагалі не надана оцінка показанням свідка ОСОБА_6, дослідженим в судовому засіданні та оголошеним показанням свідка ОСОБА_8, з приводу проведення оперативних закупок та придбання наркотичних засобів у ОСОБА_3, але ці ж показання чомусь покладені судом на підтвердження вини у вчиненні ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України кваліфікованого, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту. Не надана оцінка і відеозапису оперативної закупки від 08.05.2012 року, який був досліджений судом 25.03.2013 року(Т.2 а.с. 74-75). Суд у вироку посилається тільки на протокол перегляду відеозапису в ході досудового слідства і знову ж таки, на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України , в той час, як зміст протоколу вказує на проведення відео фіксації оперативної закупки - отримання коштів ОСОБА_3 та передачі ним наркотичних засобів легендованій особі.
Отже, враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів прийшла до однозначного висновку, що суд першої інстанції при розгляді даної кримінальної справи дійсно порушив положення діючого на той час КПК України ( в ред.1960 року). Зокрема, мотивувальна частина не відповідає вимогам ст.334 КПК України( в ред.1960 року)- фактично відсутня мотивація зміни обвинувачення судом із ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, підстави для цього, не зрозуміло чому суд відкинув одні докази, а прийняв за належні інші. Тобто, судом допущено однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування кримінального закону. Тому, вирок суду, відповідно до положень ст.ст. 367-369 КПК України ( в редакції 1960 року) підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки апеляційний суд діючи в межах апеляції, позбавлений можливості прийняти остаточне рішення по справі.
В ході нового розгляду справи судом першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи та за результатами ретельної перевірки доводів сторін, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
У зв'язку із скасуванням вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не входить в обговорення питань про доведеність чи не доведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365- 367, 369, 374-375, 377, 379 КПК України (в ред.1960 року), п.п. 11,15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора задовольнити повністю.
Апеляцію засудженого ОСОБА_3, залишити без задоволення.
Вирок Ленінського райсуду м. Кіровограда від 29.05.2013 року, яким ОСОБА_3 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, скасувати.
Справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
Могильний О.П. Поступайло Н.І. Широкоряд Р.В.