АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/4369/13-к Головуючий І-ої інстанції
Провадження № 11кп/790/325/13 Прошутя І.Д.
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: Григоров П.О.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді Григорова П.О.,
суддів - Мозгового О.Д., Остапчика С.В.,
при секретарі - Шматок Т.О.
прокурора - Божко О.В.,
обвинуваченого - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17 червня 2013 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Балаклія Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:
- 22 травня 2012 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік;
- 13 вересня 2012 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.ч. 1,2 ст.185, ч. 1 ст.304 КК України до 3-х років і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік та 6 місяців,
- 13.08.2012 року притягнутий до кримінальної відповідальності Червонозаводським РВ м. Харкова за ч.2 ст.263 КК України, який мешкав у АДРЕСА_1, засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднане покарання - 6 місяців позбавлення волі призначеного за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 13 вересня 2012року, та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.
Як визнав доведеним суд, 29 лютого 2012 року, приблизно в проміжок часу з 7 години 20 хвилин до 7 години 50 хвилин, знаходячись в тамбурі електропотягу, сполученням «Лосево-Граково» Південної залізниці по ст. Чугуїв Південної залізниці, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_2 таємно викрав у ОСОБА_3 з лівої кишені його куртки мобільний телефон марки «Асус Р-527», вартістю 480 гривень, чим спричинив останньому матеріальний збиток на вищевказану суму.
В денний час 19 лютого 2013 року, приблизно о 14годині 20 хвилин, ОСОБА_2, прийшов на не охоронювану територію вагонного депо «Основа» Південної залізниці, розташованої у м. Харкові, вул. Привокзальна, 5-а, де діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з майданчику демонтажу вагонів вагонного депо «Основа» Південної залізниці, одну зовнішню та одну внутрішню пружину залізничного вагону, внаслідок чого спричинив вагонного депо «Основа» Південної залізниці матеріальний збиток на суму - 522 гривні 17 копійок.
19 березня 2013 року, біля 9 години 30 хвилин, ОСОБА_2, прийшов на територію підприємства Основ'янської колійної машинної станції-39 Південної залізниці, розташованого у м. Харкові, Мереф'янське шоссе 30-А, де діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав деталі верхньої будови колії, - клеми колійні марки КП-5.2 в кількості 27 штук, чим спричинив Основ'янській колійній станції-39 Південної залізниці матеріальний збиток на суму 730 гривень 92 копійки.
В апеляційній скарзі, з наступними до неї доповненнями, прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду, за скоєння крадіжки 29 лютого 2012 року кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 185 КК України і призначити покарання 3 роки позбавлення волі.
У зв'язку з неправильним застосуванням ст.71 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України поглинути це покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 13 вересня 2012р. і визначити покарання 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.
За епізодами крадіжок від 19 лютого 2013 року і 19 березня 2013 року за ч.2 ст. 185 КК України апелянт просить визнати винним і призначити ОСОБА_2 покарання 3 роки і 10 місяців позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України остаточно визначити йому покарання 4 роки позбавлення волі.
На обґрунтування апеляції, прокурор посилається на те, що, при призначенні винному покарання, судом не враховано, що ОСОБА_2 вчинив новий злочин за ч.1 ст.185 КК України до постановлення вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 13 вересня 2012р.;
Обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки судом не наведені докази щодо його причетності до інкримінованих злочинів, потерпілий в судовому засіданні не допитаний, а розгляд кримінального провадження здійснений без захисника, участь якого є обов'язковою, оскільки, як вказує апелянт, він страждає психічним захворюванням.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора і обвинуваченого ОСОБА_2, які просили задовольнити вищевказані апеляційні скарги, перевіривши ці доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого є необґрунтованою, виходячи з наступного.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції справа розглянута в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оскаржувались і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.
Порушень вимог КПК України при розгляді районним судом кримінального провадження в порядку ст.349 КПК України не встановлено, тому доводи обвинуваченого про відсутність доказів його винності у крадіжках не можуть бути як предметом оскарження вироку, так і підставою для скасування вироку.
Доводи ОСОБА_2 щодо незаконності розгляду кримінального провадження без участі адвоката також є безпідставними.
При проведенні досудового розслідування кримінального провадження, постановою слідчого від 5 березня 2013року, ОСОБА_2 було призначено адвоката (т.1 а.с.36), який представляв його інтереси при досудовому розслідуванні і в районному суді.
Однак, 13 червня 2013 року, (т.2, а.с. 30), ОСОБА_2 подав районному суду заяву про відмову від послуг адвоката, вказавши, що свої інтереси в судовому засіданні він буде захищати самостійно.
Відмова ОСОБА_2 від захисника в судовому засіданні також підтверджується відповідним змістом аудіозапису судового засідання.
Наведені обставини свідчать про безпідставність і необґрунтованість апеляції обвинуваченого щодо порушення судом його права на захист.
Наявні в кримінальному провадженні матеріали спростовують доводи ОСОБА_2 щодо необхідності скасування вироку у зв*язку з наявністю у нього психічного захворювання.
Так, 21 березня 2013 року ( т.1 а.с. 161-163) ОСОБА_2 був обстежений судово- психіатричною експертною комісією Харківської обласної клінічної психіатричної лікарні №3.
Згідно акта судово - психіатричної експертизи встановлена при проведені експертизи емоційна неврівноваженість і схильність до асоціальної поведінки, зокрема вживання алкогольних напоїв, різних токсичних і наркотичних речовин, дають підстави для висновку про дисоціальний розлад особи, що не супроводжується психотичною симптоматикою, зниженням інтелекту і не позбавляє ОСОБА_2 можливості коригувати свої дії.
На час проведення експертизи ОСОБА_2 ознак психозу і слабоумства не виявляє,за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії і керувати ними.
На час скоєння правопорушень, ОСОБА_2 перебував поза будь - яким хворобливим розладом психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними.
ОСОБА_2, у зв*язку зі скоєнням декількох крадіжок і проведенням спочатку досудового кримінального провадження по окремих правопорушеннях, було також проведено і стаціонарну судово-психіатричну експертизу ( т.2 а.с.31-37).
Згідно акта цієї експертизи № 57 від 3 травня 2013 року, проведеної експертною комісією Донецького обласного центру судово-психіатричної експертизи, ОСОБА_2 виявляє дисоціальний розлад особи, зловживає спиртними напоями, симулює психічний розлад.
Як на час скоєння інкримінованих йому правопорушень, так і на час проведення експертизи ОСОБА_2 будь-яким психічним захворюванням, або тимчасовим розладом психічної діяльності, при яких він не міг усвідомлювати свої дії і керувати ними не страждав і не страждає, а наявні в нього особливості психічної діяльності не позбавляють його можливості усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Колегія суддів вважає, що районний суд належним чином дослідив зміст і висновки вказаних судово-психіатричних експертиз, і розглянув кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України.
Колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_2 покарання.
Так, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_2 покарання суд на підставі ст.71 КК України врахував вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 13.09.2013р. та визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.
Разом з тим, оскарженим вироком ОСОБА_2 визнаний винним за вчинення злочинів 29 лютого 2012р.,19 лютого 2013р. і 19 березня 2013 року, тобто, як до постановлення зазначеного вироку Балаклійським районним судом Харківської області, так і після його винесення.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Зі змісту мотивувальної частини вироку від 22 травня 2012 року Балаклійського районного суду Харківської области ( т.1 а.с.170), вбачається, що ОСОБА_2 цим вироком засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за кримінальне правопорушення, скоєне 12 березня 2012 року.
Згідно вироку цього ж суду ( т.1 а.с. 171), ОСОБА_2 засуджений за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 185 та ч.1 ст. 304 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки і 6 місяців, з випробування протягом іспитового строку в 1 рік і 6 місяців.
Вказаний вирок винесений за скоєння одного кримінального правопорушення 24 березня 2012 року і двох кримінальних правопорушень - 7 квітня 2012 року.
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17 червня 2013 року, ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні крадіжок 29 лютого 2012 року, 19 лютого 2013 року і 19 березня 2013 року, а всі ці дії кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України.
Аналізуючи зміст і доводи апеляції прокурора, колегія суддів вважає обґрунтованим посилання апелянта на те, що за крадіжку, скоєну 29 лютого 2012 року дії ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, оскільки на час її скоєння він не був судимий, отже кваліфікуюча ознака повторності, передбачена ч.2 ст. 185 КК України на час скоєння того злочину була відсутня.
З наведених підстав, колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_2 по епізоду від 29 лютого 2012 року з ч.2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції вказаного закону.
Отже, зважаючи на вимоги ч.ч.1 і4 ст. 70 КК України, та ст. 71 КК України покарання ОСОБА_2 необхідно спершу призначити за ч.1 ст.185 КК України, за скоєння кримінального правопорушення 29 лютого 2012 року і на підставі ч.4 ст. 70 КК України це покарання поглинути більш суворим покаранням, призначеним вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 13 вересня 2012 року.
Після чого, необхідно призначити покарання, за ч.2 ст. 185 КК України по епізодах від 19 лютого 2013 року та 19 березня 2013року.
Потім, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за ч.2 ст. 185 КК України по епізодах від 19 лютого 2013 року та 19 березня 2013року необхідно частково приєднати не відбуте покарання, призначене за ч.4 ст.70 КК України.
При призначенні покарання за такими правилами, підстави для визнання апеляційним судом ОСОБА_2 винним у скоєнні кримінальних правопорушень 19 лютого 2013 року та 19 березня 2013року, як про це йдеться у апеляції прокурора, відсутні.
Так, скоєння ОСОБА_2 кримінальних правопорушень 19 лютого 2013 року та 19 березня 2013року не оскаржується в апеляціях і вироком районного суду він уже визнаний винним у вказаних крадіжках.
Відповідно до змісту ст.ст.407-409 КПК України наведені недоліки оскаржуваного вироку, можуть бути усунені шляхом винесення нової ухвали, а не ухвали нового вироку.
З наведених підстав, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.
При призначенні ОСОБА_2 покарання, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, колегія суддів враховує характер та тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває. Обставинами, які пом'якшують його покарання є щире каяття обвинуваченого, визнання винності та сприяння розкриттю скоєних ним кримінальних правопорушень.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407-409,413,419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Апеляцію з додатковими доводами прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17 червня 2013 року щодо ОСОБА_2 змінити.
Перекваліфікуватим дії ОСОБА_2 по епізоду від 29 лютого 2012 року з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України і призначити покарання 2 роки позбавлення волі з випробовуванням, відповідно до ст. 75 КК України, на 1 рік.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, покаранням у 3 роки і 6 місяців позбавлення волі, з випробовуванням, відповідно до ст. 75 КК України на 1 рік і 6 місяців, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 13 вересня 2012 року, поглинути покарання - 2 роки позбавлення волі, з випробовуванням, відповідно до ст. 75 КК України, на 1 рік, призначеного за ч.1 ст. 185 КК України по епізоду від 29 лютого 2012 року, і визначити ОСОБА_2 покарання 3 роки і 6 місяців позбавлення волі, з випробовуванням, відповідно до ст. 75 КК України на 1 рік і 6 місяців.
За ч. 2 ст. 185 КК України, по епізодах від 19 лютого 2013 року і 19 березня 2013 року призначити ОСОБА_2 покарання 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання 3 роки і 6 місяців позбавлення волі, призначеного за ч.2 ст. 185 КК України по епізодах від 19 лютого 2013 року і 19 березня 2013 року, частково приєднати не відбуте покарання, призначене в порядку ч.4 ст. 70 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, і остаточно визначити ОСОБА_2 покарання 4 роки позбавлення волі.
В іншій частині цей вирок залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Головуючий -
Судді -