Справа № 424/3577/13к

Провадження № 11кп/782/1152/13

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - Шапки В.В.

суддів - Запорожченко О.О. , Рябчун О.В.

за участю секретаря Митрофанова Р.О.

прокурора Дронової І.С.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Луганську кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, прокурора прокуратури Кремінського району Мамєдова Е.Д на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20 червня 2013 року

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець с. Новокраснянка Кремінського району Луганської області, холостий, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 15.03.2011 р. Кремінським районним судом Луганської області за ст. 185 ч. 2, 3 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 2 роки;

- 22.06.2011 р. Кремінським районним судом Луганської області за ст. 185 ч. 2, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений на підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 16.04.2013 року в силу ст. 107 КК України умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 28 днів

засуджений:

за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначенного за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання у вигляді 1 року позбавлення волі за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 22.06.2011 року та остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінений з особистого зобов'язання на тримання під вартою, взятий під варту в залі судового засідання.

Термін відбуття покарання обчислений з 20 червня 2013 року.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 23.05.2013 року, біля 01-00 години, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, через незакриті двері проник до приміщення погребу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2, звідки таємно викрав 2 трилітрові та 3 літрові скляні банки з консервованими продуктами, після чого продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним злочинним умислом, з огородженої території вищевказаного домоволодіння таємно викрав саморобний електричний подовжувач, довжиною 25 метрів проводу ВВП-1 2x2,5 мм., одна розетка, одна електрична вилка які належать ОСОБА_4 на загальну суму 172,25 гривень.

У своїй апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України - нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 185 ч.3 КК України.

Посилається на те, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого, характеру скоєного кримінального правопорушення та за своїм розміром є несправедливим внаслідок суворості.

Вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що заподіяна шкода потерпілому ОСОБА_4 була відшкодована в повному обсязі, кримінальне правопорушення ним скоєне у молодому віці (18 років), не врахував думку потерпілого відносно покарання, який ніяких претензій до обвинуваченого не має. Та безпідставно вказав на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

Прокурор, який приймав участь в розгляд справи в суді першої інстанції, в своїй апеляції посилаючись на м'якість призначеного обвинуваченому покарання, просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 остаточне покарання строком на 5 років.

В апеляції посилається на те, що суд недостатньо врахував тяжкість скоєного злочину та особу обвинуваченого, який неодноразово був засуджений, на шлях виправлення не став.

В поданому в порядку ст. 403 КПК України доповнені прокурор просив постановити новий вирок відносно обвинуваченого в зв'язку з м'якістю призначеного йому покарання, а також виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину, як необґрунтовано вказаний.

Вислухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_2, який просив задовольнити його апеляцію, змінити вирок та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав доводи апеляції свого захисника, думку прокурора, вважавшого, що підстав для задоволення апеляції захисника немає, та просившого задовольнити повністю апеляцію прокурора з доповненнями, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, вислухавши учасників процесу в судових дебатах і останнє слово обвинуваченого ОСОБА_1, колегія суддів вважає апеляції захисника ОСОБА_2 та прокурора Мамєдова Е.Д., такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України визнав себе винним повністю, дав показання по суті пред'явленого йому обвинувачення, повідомив, що він підтверджує кількість та найменування кількість та найменування вкраденого ним чужого майна, в зв'язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з'ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тільки після того, як суд переконався, що обвинувачений правильно розуміє положення ч.3 ст.349 КПК України, він прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що підтверджується звукозаписом судового засідання та розпискою ОСОБА_1 (а.с. 221).

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину і обгрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні даного злочину, і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, суд помилково визнав обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину, оскільки відповідно до ст.67 КК України, якщо будь - яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначені покарання як таку, що його обтяжує.

ОСОБА_1 звинувачується в скоєні злочину з кваліфікуючою ознакою - повторність, тому із мотивувальної частини вироку слід виключити вказівку суду про визнання обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

Тому доводи апеляції захисника ОСОБА_2 про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду на таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочину, є обґрунтованими.

Що стосується покарання, то воно призначено обвинуваченому в межах санкції застосованого закону і є мінімальним.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував повною мірою ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв злочин в період відбуття покарання за попередній злочин, за місцем проживання характеризується негативно, ту обставину, яка пом'якшує покарання та на яку посилається захисник в своїй апеляції: щире каяття у скоєному злочині.

Доводи захисника ОСОБА_2 про те, що суд при призначені покарання не врахував те, що обвинуваченим було повернуто майно потерпілому суд вважає неспроможними, оскільки, викрадене майно було повернуто потерпілому в результаті затримання обвинуваченого з вкраденим односельцями, які викликали міліцію та утримували його до її приїзду.

Посилання апелянта на молодий вік обвинуваченого та відсутність претензій з боку потерпілого до обвинуваченого суттєво не знижує ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного злочину та особи обвинуваченого та не дає підстав для застосування до нього вимог ст. 69 КК України.

Злочин обвинуваченим скоєно в період умовно - дострокового звільнення від відбування покарання, а тому суд вірно застосував ст.71 КК України, із вимог якої випливає, що остаточне покарання за сукупності вироків повинно бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки воно є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження нових злочинів і відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного обвинуваченому покарання з наведених підстав також не підлягають задоволенню.

Будь-яких інших даних, які були б підставою для скасування або зміни вироку з підстав, на які вказується у апеляційних скаргах, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20.06.2013 року у відношенні ОСОБА_1 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду про визнання обтяжуючою покарання обставину - рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляції захисника ОСОБА_2, прокурора прокуратури Кремінського району ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: