Судья 1-ой инстанции: Мавроди Р.Ф..
Докладчик: Козодуб А.И.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
4 июня 2013 года город Донецк
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего - судьи Козодуба А.И.,
судей: Самойленко А.И., Черкашина Н.В.
с участием прокурора Андреевой Ж.Н.
защитников ОСОБА_1, ОСОБА_2
осужденного ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляциям прокурора, защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_3 на приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 11 февраля 2013 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Новогродовка Донецкой области, гражданин Украины, образование среднее, холост, не работает, ранее судим:1/. 15 ноября 1985 года Красноармейским городским судом по ст.117 ч.1 УК Украины (в редакции 1960 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; 2/.3 февраля 1994 года Добропольским городским судом по ст.140 ч.2, ст.17, 140 ч.2 УК Украины (в редакции 1960 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; 3/ 17 ноября 1998 года Красноармейским городским судом по ст.144 ч.3 УК Украины (в редакции 1960 года) к 5 года лишения свободы; 4/. 3 марта 2006 года Добропольским горрайонным судом по ст.307 ч.2, 69 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;5/. 28 июля 2009 года Добропольским горрайонным судом по ст.309 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы; проживающий по адресу: АДРЕСА_1,
осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к 8 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, по ч.2 ст.309 УК Украины к 4 годам лишения свободы; на основании ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности совершенных преступлений окончательно назначено путем поглощения менее строгого наказания более строгим 8 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества -
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору ОСОБА_3 28 марта 2012 года во второй половине дня повторно приобрел в аптеке города Димитрова Донецкой области две пластинки таблеток «Ринолекс» на сумму 200 гривен, которые на рейсовом автобусе перевез в город Доброполье Донецкой области, после чего направился по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1, где в кухне дома незаконно, с целью сбыта изготовил из имеющихся у него таблеток «Ринолекс» с использованием йода, красного фосфора и медицинского спирта жидкость, содержащую психотропные вещества, после чего изготовленное психотропное вещество поместил в медицинский одноразовый шприц, который незаконно хранил по месту своего жительства.
В тот же день примерно в 20 часов 30 минут в кухне своего дома по вышеуказанному адресу ОСОБА_3 повторно, незаконно за 50 гривен сбыл ОСОБА_4 жидкость массой 1,013 грамма, которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин, массой 0,037 грамма.
29 марта 2012 года в 00 часов 46 минут работники милиции на основании постановления Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 20 марта 2012 года, в присутствии ОСОБА_5 и двух понятых, произвели осмотр его домовладения, в результате которого в спальне на подоконнике обнаружили и изъяли одноразовый медицинский шприц емкостью 20 мл с прозрачной жидкостью массой 14,210 грамма, которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен метамфетамин в количестве 0,490 грамма, которое он повторно, незаконно хранил для личного употребления, без цели сбыта.
В апелляциях:
- прокурор Макаренко С.Н. просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение; считает, что приговор подлежит отмене в связи с неполнотой судебного следствия, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; в судебном заседании не был допрошен оперативный покупатель ОСОБА_4, в приговоре отсутствуют показания оперативных работников ОБНОН, допрошенных судом первой инстанции, что повлекло неполноту и неправильность судебного следствия;
- защитник ОСОБА_1 просит приговор суда отменить, как незаконный, а дело производством прекратить, освободив ОСОБА_3 из-под стражи; указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; работники милиции не имея разрешения суда провели незаконный обыск по месту жительства осужденного в его отсутствие и без участия понятых, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона; вызывает сомнение факт оперативной закупки наркотических средств при участии оперативного закупщика в части достоверности составления документов, однако суд не дал этим обстоятельствам должной оценки; судом первой инстанции нарушены требования ст.334 УПК Украины, не исследованы всесторонне, объективно и полно обстоятельства дела;
- осужденный ОСОБА_3 также просит приговор суда отменить и освободить его из-под стражи; считает приговор незаконным, а дело сфабрикованным; судом не был допрошен оперативный покупатель ОСОБА_4, что повлекло неполноту судебного следствия; обыск проводился с грубым нарушением действовавших норм УПК Украины; шприцы с наркотиками ему подбросили работники ОБНОН, которые требовали у него взятку в сумме 5 тысяч долларов.
Заслушав судью-докладчика, прокурора Андрееву Ж.Н., защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_3, поддержавших свои апелляции, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, приговор суда - отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
Согласно требованиям ст. 22 УПК Украины прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства.
В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным; суд основывает приговор на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании, и оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на полном, всестороннем и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела, руководствуясь законом.
Законным является приговор, вынесенный при правильном применении уголовного закона и соблюдении при производстве по делу уголовно-процессуального закона.
По данному делу указанные требования закона судом первой инстанции не соблюдены, обстоятельства дела рассмотрены поверхностно, доказательства должным образом не исследованы, а часть из них исследована с существенным нарушением установленного уголовно-процессуальным законом порядка.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что виновность ОСОБА_3 в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается должным образом данными оперативных закупок у него психотропных средств ОСОБА_4
Постановлением от 16 февраля 2012 года предусмотрено проведение оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_3 в два этапа, проведение которой поручалось ОСОБА_4; однако его письменного согласия в нарушение п. 1.5 Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролируемой поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных к обращению, у физических и юридических лиц независимо от форм собственности (далее - Инструкция) в материалах дела не имеется.
В нарушение п.п. 1.7, 2.1 Инструкции в постановлении об оперативной закупке не указано количество веществ, которые покупаются, и не предусмотрено, будет ли закупка проводиться без задержания продавца или с его задержанием.
Это обстоятельство коллегия судей расценивает как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
Согласно постановления о проведении оперативной закупки ОСОБА_4 являлся оперативным покупателем и должен был проводить оперативную закупку. Однако было установлено, что кроме ОСОБА_9 28 марта 2012 года домой к ОСОБА_3 больше никто не приходил. ОСОБА_9, прийдя по месту жительства осужденного отдал, с его слов, долг сожительнице последнего ОСОБА_6 в размере 70 гривен и поинтересовался, есть ли у них наркотик, на что ОСОБА_3 ответил ему отказом.
Как усматривается из материалов дела, доказательства проведения оперативной закупки психотропных средств у ОСОБА_3 покупателем ОСОБА_4 судом вообще не проверены.
После проведения оперативных мероприятий в нарушение п. 2.8 Инструкции не был немедленно блокирован и локализован ОСОБА_3 с целью предотвращения его исчезновению или уничтожению вещественных доказательств; который был задержан лишь 30 мая 2012 года.
По ходатайству защиты в судебном заседании не был допрошен свидетель ОСОБА_4, показания которого, данные им в режиме мобильной связи, положены в основу обвинительного приговора в отношении ОСОБА_3, что является недопустимым, поскольку участники процесса были лишены возможности задать ему свои вопросы.
В соответствии со ст. 191 УПК Украины осмотр жилища производится в присутствии не менее двух понятых и, как правило, днем.
В судебном заседании свидетель ОСОБА_6 пояснила, что ОСОБА_9 пришел к ОСОБА_3 28 марта 2012 года около 19 часов 20 минут, пробыл у него 20 минут, после его ухода осужденный находился дома еще некоторое время, а затем ушел к ней на квартиру производить ремонт. Примерно через 40 минут после ухода ОСОБА_3 в его квартиру пришли работники милиции без понятых, которые находились в жилище более двух часов до возвращения осужденного.
Из показаний свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_8, которые были понятыми видно, что они зашли в дом к ОСОБА_3 29 марта 2012 года в 1 час ночи.
Таким образом, в нарушение требований ст.191 УПК Украины осмотр дома ОСОБА_3, при котором было обнаружено и изъято психотропное вещество, работниками милиции проводился в отсутствие понятых.
Коллегия судей полагает, что при таких обстоятельствах обвинительный приговор в отношении ОСОБА_3 не может считаться законным и обоснованным и подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
Принимая решение о направлении дела на новое расследование, апелляционный суд считает необходимым изменить ОСОБА_3 меру пресечения с содержания под стражей на подписку по невыезде, исходя из требований п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, практики Европейского суда по правам человека, учитывая продолжительность содержания ОСОБА_3 под стражей, данных о его личности и отсутствии сведений о возможном уклонении его от следствия и суда или оказания давления на свидетелей.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции прокурора Макаренко С.Н., защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 11 февраля 2013 года в отношении ОСОБА_3 отменить.
Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Меру пресечения ОСОБА_3 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде, освободив его из-под стражи в зале суда немедленно.
СУДЬИ АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА: