Справа № 22-10052/2006 р.               Головуючий у 1 інстанції Кошев О.А.

Категорія   16                                      Доповідач Санікова О.С.

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2006 року                                 Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого Курило В.П.

суддів: Санікової О.С, Жданової B.C.

при секретарі Личкатій В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку    апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 13 липня 2006 року по справі за заявою ОСОБА_1 про скасування судового наказу ,-

встановив:

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Центрально-Міського районного суду м.Горлівки Донецької області від 13 липня 2006 року, якою її заява про скасування судового наказу НОМЕР_1, виданого Центрально-Міським районним судом м.Горлівки Донецької області про стягнення зі ОСОБА_1 на користь ЗАТ „Український мобільний зв'язок" в особі Донецької філії „УМЗ" суми заборгованості у розмірі 1383 грн.96 коп., судового збору у розмірі 25грн.50коп., витрат на інформаційно-технічне забезпечення в розмірі 15.00 грн. залишена без розгляду, - передати питання на новий розгляд до суду першої інстанці.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 зводяться до того, що ухвала суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки судовий наказ був отриманий нею З липня 2006 року, а заява про його скасування була подана нею 12 липня 2006 року, тобто у десятиденний строк після отримання судового наказу, тому вважає, що строк на подачу заяви про скасування судового наказу нею не був порушений.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_1, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.312 ч.1 п.З ЦПК України апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Постановляючи ухвалу про залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 про скасування судового наказу суд виходив з того, що нею пропущений десятиденний строк подачі такої заяви, встановлений ч.2 ст. 104 ЦПК України, а в заяві не зазначена дата отримання ОСОБА_1 копії судового наказу.

Проте такі висновки судом зроблені без урахування інших норм процесуального законодавства, які регулюють порядок видачі і оскарження судового наказу і з'ясування всіх обставин.

Відповідно до ст. 104 ЦПК України після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржникові рекомендованим листом із повідомленням. Одночасно з копією судового наказу боржникові надсилається копія заяви стягувана з копіями доданих до неї документів та роз'яснюється його право в разі заперечення проти вимог стягувача протягом десяти днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування.

Згідно зі ст. 105 ЦПК України у разі ненадходження заяви від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на її подання та за наявності даних про отримання боржником копії наказу судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання.

Стаття 106 ч.1 ЦПК України передбачає, що заява боржника про скасування судового наказу, подана після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 104 цього Кодексу, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви.

Проте при розгляді заяви ОСОБА_1 про скасування судового наказу суд першої інстанції не з'ясував коли нею отримана копія судового наказу, а також причини пропуску строку подачі заяви про скасування судового наказу.

З матеріалів справи вбачається, що копія судового наказу НОМЕР_1 направлена ОСОБА_1 в день його видачі. Проте в матеріалах справи відсутні дані, що наказ направлений рекомендованим листом із повідомленням і відсутні дані про отримання ОСОБА_1 копії судового наказу, що є порушенням ч.1 ст. 104 і ст. 105 ЦПК України. Тому встановити дату отримання ОСОБА_1 копії наказу неможливо.

ОСОБА_1 стверджує, що копію наказу вона отримала 3 липня 2006 року. Заява про скасування судового наказу направлена ОСОБА_1 до суду 10 липня 2006 року, про що свідчить штамп на доданому до заяви конверті, тобто у десятиденний строк з дня отримання нею копії наказу. Проте ці обставини судом також не перевірені і їм не дана належна оцінка.

Крім того, при направленні ОСОБА_1 копії судового наказу суд не роз'яснив їй її право в разі заперечення проти вимог стягувача протягом десяти днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування, що також є порушенням ч.2 ст. 104 ЦПК України.

Таким чином, ухвала суду першої інстанції є незаконною і підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч.2 п.4, 312 ч.1 п.З, 314 ч.1 п.6, 315 ЦПК України апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 13 липня 2006 року скасувати.

Справу направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання законної сили ухвалою апеляційного суду.