АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/774/1336/13 р. Суддя першої інстанції: Бровченко В.В.

Категорія: ч.2 ст. 368 КК України Доповідач: суддя апеляційного суду: Дрибас Л.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Дрибаса Л.І.

суддів - Коваленка В.Д., Бровченко Л.В.

за участю секретаря - Лісіна С.В.

прокурора - Брусєнцової І.В.

захисника, адвоката - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора Тучі С.А., засудженого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2013 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий, -

засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських обов'язків та консультативно-дорадчих функцій органів місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що він, працюючи на посаді спеціаліста 2-ї категорії - юриста Кіровської селищної ради, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, який відповідно до покладених на нього обов'язків здійснює консультативно-дорадчі функції, 01 червня 2012 року, зажадав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 32 000 грн. за позитивну доповідь і лобіювання інтересів останнього на пленарному засіданні сесії Кіровської селищної ради при вирішенні питання щодо можливості прийняття рішення про надання згоди щодо розробки технічної документації на приватизацію земельної ділянки і, надалі, за позитивну доповідь і лобіювання інтересів останнього на пленарному засіданні сесії Кіровської селищної ради при вирішенні питання щодо можливості прийняття рішення про передачу у власність земельної ділянки.

ОСОБА_4, усвідомлюючи, що саме ОСОБА_2, контролює всі питання, які стосуються земельних відносин в Кіровській селищній раді, і саме від його ініціативи і позитивної доповіді на пленарних засіданнях сесій Ради залежить прийняття сесією Ради позитивних рішень, не маючи можливості діяти іншим способом, погодився передати ОСОБА_2 зазначену суму грошових коштів. 08 червня 2012 року, біля 15 годин 30 хвилин, ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на отримання незаконної грошової винагороди за належне виконання своїх посадових обов'язків, перебуваючи у своєму робочому кабінеті, розташованому в приміщенні Кіровської селищної ради по вул. Центральній, 37 у сел. Кіровське Дніпропетровського району Дніпропетровської області, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, отримав від ОСОБА_4, в якості хабара, грошові кошти в сумі 10 000 грн., за використання в його інтересах своїх службових повноважень, відповідно до домовленості, яка була між ними досягнута 01 червня 2012 року.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 більш сувору міру покарання. Вважає, що суд при обранні міри покарання не врахував належним чином всіх обставин справи, які впливають на його призначення.

В апеляції захисник просить вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вказує, що ОСОБА_2 брав грошові кошти не за лобіювання інтересів ОСОБА_4, а за узгодження технічної документації та отримання земельного акта, що не стосується його повноважень. Вказує, що питання про виділення земельних ділянок у власність, не входить до повноважень його підзахисного, а вирішуються виключно депутатами на відповідних комісіях і сесіях. Також вважає, що висновки суду щодо переданих ОСОБА_2 грошових коштів не відповідають дійсності, оскільки грошові кошти призначались для дружини засудженого і за її послуги по оформленню документів. Крім того, вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, а в справі наявні всі підстави для застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України.

В апеляції ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Вважає, що він не являється суб'єктом вказаного злочину, тому що в коло його службових повноважень не входить вирішення земельних питань. Також зазначає, що він раніше був знайомий із ОСОБА_4 і пояснював йому, що його документи буде оформлювати його дружина - ОСОБА_5 Крім того, вказує, що він не лобіював нічиїх інтересів перед земельною комісією та перед депутатами селищної ради, що підтверджується показаннями депутатів, допитаних в судовому засіданні. Вважає, що суд дав неналежну оцінку його показанням, показанням його дружини, а також показанням ОСОБА_4, який в судовому засіданні давав не послідовні та не чіткі пояснення.

Розглянувши апеляційні скарги, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити в повному обсязі, вислухавши пояснення засудженого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і просили вирок суду скасувати, а справу закрити, дослідивши матеріали справи в межах поданих апеляцій, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах і в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, засудженого та його захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_2 в отриманні хабара, вина засудженого повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду і підтверджується доказами, вказаними у вироку суду.

Послідовними показаннями свідка ОСОБА_4, який пояснив суду, що ОСОБА_2 погодився прийняти його документи на отримання дозволу на виготовлення землевпорядної документації щодо оформлення права власності на земельну ділянку, обіцяв, що винесе це питання на засідання земельної комісії і на сесію селищної ради, пролобіює його на засіданні сесії і підготує рішення сесії, потім допоможе вирішити всі питання по органам приватизації і на найближчій сесії знову винесе його документи на розгляд пленарного засідання та пролобіює їх там. За вказані послуги ОСОБА_2 попросив гроші в сумі 4 000 доларів США, тобто 32 000 грн. Усвідомлюючи, що вимога Иванченка В,П. є незаконною, а вказана ним сума великою, він звернувся до прокуратури з відповідною заявою.

Показаннями свідка ОСОБА_6, який суду пояснив, що у ОСОБА_4 виникла необхідність оформлення права власності на земельну ділянку, і він запропонував йому звернутися до юриста Кіровської селищної ради ОСОБА_2, який готує на розгляд сесії питання, пов'язані із земельними відносинами і є доповідачем з цих питань. Так, як ОСОБА_4 не знав особисто ОСОБА_2, він переговорив з останнім. ОСОБА_2 повідомив, що зможе прийняти у ОСОБА_4 документи на отримання дозволу на виготовлення землевпорядної документації щодо оформлення права власності на земельну ділянку, винесе зазначене питання на засідання земельної комісії і на сесію селищної ради, пролобіює його на засіданні сесії і підготує рішення сесії, а потім допоможе вирішити всі питання в органах приватизації і на найближчій сесії знову винесе документи ОСОБА_4 на розгляд пленарного засідання та пролобіює їх там. За вказані послуги ОСОБА_2 попросив гроші в сумі 4 000 доларів США. Він передав зміст зазначеної розмови ОСОБА_4, який попросив його переговорити з ОСОБА_2, про зменшення суми. ОСОБА_2 не погодився зменшувати суму. Тоді він сказав ОСОБА_4, щоб той сам спілкувався з ОСОБА_2 Після чого погодив їх зустріч 01.06.2012 року в службовому кабінеті ОСОБА_2

Показаннями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які дали аналогічні по суті показання і пояснили суду, що вони приймали участь як поняті при помітці грошових коштів, які передавались ОСОБА_2 та при обшуку його кабінету. В ході проведення цих дій були просвітленні руки ОСОБА_2 та грошові кошти, які ОСОБА_4 передавав ОСОБА_2 на руках і на грошах були виявленні сліди жовто-зеленого кольору які світились. Зробили змиви з рук ОСОБА_2.

Частково підтверджується показаннями самого ОСОБА_2, які він давав під час досудового слідства при допитах в якості підозрюваного і обвинуваченого (т.1 а.с.194-202, т.2 а.с.27-35, т.3 а.с.16-25 ,117-126) .

Також, вина ОСОБА_2 підтверджується матеріалами кримінальної справи:

- заявою ОСОБА_4 на ім'я прокурора Дніпропетровського району Дніпропетровської області, в якому він просить притягнути до кримінальної відповідальності юриста Кіровської селищної Ради ОСОБА_2, за вимагання у нього хабара в сумі 4 000 доларів США, за прийняття у нього документів на отримання дозволу на виготовлення землевпорядної документації щодо оформлення права власності на земельну ділянку та винесення зазначеного питання на сесію Кіровської селищної ради, лобіювання цього питання на засіданні сесії і підготовку рішення сесії. За попередньою домовленістю 08.06.2012 року він повинен передати ОСОБА_2 першу частину хабара в сумі 10 000 грн. (т.1 а.с.3);

- протоколом огляду грошових коштів від 08.06.2012 року, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 переписані номери і серії 57 купюр, різним номіналом, на загальну суму 10 000 грн. Зазначені грошові кошти були вручені ОСОБА_4 для подальшої передачі в якості хабара ОСОБА_2, з метою документування його протиправної діяльності, а їх ксерокопії долучені до протоколу (т.1 а.с.5-22) ;

- розпорядженням голови Кіровської селищної ради № 11 від 27 лютого 2009 року, згідно якого з 27 лютого 2009 року ОСОБА_2 призначений на посаду спеціаліста 2- ї категорії Кіровської селищної ради, з встановленням 15 рангу 7 категорії посадової особи місцевого самоврядування (т.1 а.с. 35);

- інструкцією спеціаліста 2-ї категорії - юриста Кіровської селищної ради, затвердженої 14.01.2011 року головою селищної ради, з якою 14.01.2011 року, під розпис, ознайомлений ОСОБА_2, та згідно якої він, як фахівець 2-ї категорії - юрист селищної ради, веде контроль за підготовкою, проведенням, оформленням засідань сесій та виконкомів селищної ради; представляє інтереси виконавчої влади та сільської ради у судах та інших органах силових структур; веде контроль за підготовкою на розгляді сесії, пропозицій і питань щодо встановлення ставки земельного податку, розміру плати за користування земельними ресурсами та інших питань, що стосуються земельних відносин на території ради; несе відповідальність за складання договорів, договір оренди та інших документів, що стосуються всіх сфер діяльності ради (т.1 а.с. 57);

- протоколом огляду від 08.06.2012 року, з якого вбачається, що у присутності понятих, у службовому кабінеті юриста Кіровської селищної ради ОСОБА_2, на його робочому столі, виявлені 57 купюр різним номіналом, в загальній сумі 10 000 грн., номери і серії яких збігаються з переданими ОСОБА_4 Крім того, зі службового кабінету були вилучені: виписка з рішення 9 сесії 6 скликання Кіровської селищної ради від 12.01.2012 року № 179-9/VI про дачу згоди ОСОБА_4 на виготовлення землевпорядної документації щодо оформлення права власності на земельну ділянку, дві завірені копії зазначеного рішення, нотаріально завірена копія рішення Дніпропетровського районного суду від 02.12.2004 року. Також в службовому кабінеті секретаря селищної ради було вилучено заяву ОСОБА_4 від 26.12.2011 року та додатки до неї на 12 аркушах (т.1 а.с. 73-97);

- протоколами очних ставок між підозрюваним ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_4 від 12.06.2012 року; між підозрюваним ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_6 від 13.06.2012 року; з яких вбачається, що свідки підтвердили раніше дані показання про обставини домовленості з ОСОБА_2 про сплату останньому 4 000 доларів США або 32 000 грн., а також про обставини, при яких ОСОБА_4 передав 08.06.2012 року ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 10 000 грн. ОСОБА_2 у свою чергу, підтвердив факт такої домовленості і факт отримання грошових коштів у сумі 10 000 грн., але заявив, що 4 000 доларів США призначалися для сплати за оформлення технічної документації, а частину грошей, отриманих 08.06.2012 року, він повинен був передати своїй дружині для оформлення документів (т.1 а.с. 237-239, 240-242);

- листом начальника Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 19.06.2012 року № 31 / 3372, яким слідчому прокуратури направлені легалізовані два оптичні носії з аудіо- відеоінформацією, отриманою при здійсненні оперативно-технічних заходів, для долучення до матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_2 ( т.2 а.с. 38);

- протоколами перегляду відеозапису і прослуховування аудіозапису від 25.06.2012 року, в яких викладено зміст зафіксованих при проведенні оперативно-технічних заходів розмов ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які відбулися 01 і 08 червня 2012 року, відповідно (т.2 а.с.39-41, 42-44 );

- іншими доказами, добутими по справі, та ретельно дослідженими в судовому засіданні.

Всі докази по справі є достовірними, належними, допустимими і достатніми для встановлення істини по справі і правильного її вирішення.

Як вбачається із матеріалів справи і протоколу судового засідання, суд повно, усестороннє та об'єктивно дослідив всі обставини справи, допитав всіх свідків, дослідив всі докази, добуті по справі, як ті що суд поклав в основу вироку, як докази вини засудженого так і ті на які засуджений посилається на свій захист, використав всі передбачені законом засоби для перевірки показань учасників процесу, вирішив, відповідно до закону, всі клопотання сторін, у вироку детально проаналізував та дав належну оцінку всім доказам по справі, навів детальні та переконливі мотиви, чому він прийняв до уваги одні докази та критично оцінив інші.

Оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок про доведеність вини ОСОБА_2 в одержанні службовою особою хабара в значному розмірі за виконання в інтересах ОСОБА_4 дій з використанням службового становища та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 07.04.2011 року № 3207-VI).

Що стосується доводів засудженого та його захисника, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину за яким його засуджено, тому що дії, які ставились йому в провину і які він виконував, не входять в його службові повноваження, а тому він не є суб'єктом вказаного злочину, колегія суддів розцінює як безпідставні і такі, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Виходячи із посадових обов'язків ОСОБА_2 він, як юрист Кіровської селищної ради: веде контроль за підготовкою, проведенням, оформленням засідань сесій та виконкомів селищної ради; веде контроль за підготовкою на розгляд сесії пропозицій і питань щодо встановлення ставки земельного податку, розміру плати за користування земельними ресурсами та інших питань, що стосуються земельних відносин на території ради. Згідно показань самого ОСОБА_2, свідків - депутатів, які входять до комісії з вирішення земельних спорів, зокрема ОСОБА_9, ОСОБА_2 готував список питань земельного характеру та виносив їх на засідання комісії, на сесії ради та був доповідачем з цих питань. Отже, ОСОБА_2 безпосередньо впливав на розгляд земельних питань, як комісією з питань землекористування, екології та охорони навколишнього середовища так і на розгляд даних питань сесією депутатів селищної ради.

Крім того, ОСОБА_4 звернувся саме до ОСОБА_2 і з ним обговорював всі питання по отриманню рішення сесії про виділення земельної ділянки в право власності ОСОБА_4 і про отримання акта на земельну ділянку. При цьому, ОСОБА_2 гарантував, що за обумовлену грошову суму, він все зробить для того, щоб ОСОБА_4 отримав вказані документи. Також, грошові кошти, їх сума та порядок оплати обговорювався саме із ОСОБА_2, а не з його дружиною і гроші отримав саме він. В матеріалах справи відсутні будь-які підтвердження того, що ОСОБА_4 перебував в правових відносинах з дружиною ОСОБА_2 - ОСОБА_5 щодо надання послуг по оформлення землевпорядної документації.

Вказані обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_4, в ході досудового і судового слідства та підтверджував в ході проведення очних ставок із ОСОБА_2 (т.1 а.с.237-239, 240-242), протоколами перегляду відеозапису і прослуховування аудіозапису від 25.06.2012 року, в яких викладено зміст зафіксованих, при проведенні оперативно-технічних заходів, розмов ОСОБА_2 та ОСОБА_4, що відбулися 01 і 08 червня 2012 року відповідно. (т.2 а.с.39-41, 42-44 );

Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_4 звертався до ОСОБА_2 як до юриста селищної ради, до компетенції якого входили підготовка документів і доповідь на земельній комісії і на сесії щодо земельних питань, розраховуючи, що ОСОБА_2 використає можливості своєї посади і за хабар виконає дії в його інтересах.

Відповідно до ст. 334 КПК України (в ред. 1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав в повній мірі. Колегія суддів вважає, що суд дав належну оцінку показанням засудженого, всіх свідків, в тому числі й тих на які засуджений та його захисник посилається в своїй апеляції, щодо їх достовірності і правильно поклав їх в основу вироку, при цьому навів мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, призначене з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи засудженого та інших обставин, що впливають на обрання виду і міри покарання, в тому числі й тих обставин, на які захисник посилається в своїй апеляційній скарзі. Так, судом належним чином враховано, що засуджений був посадовою особою органу місцевого самоврядування та скоїв злочин в сфері службової діяльності, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, що він раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має родину та малолітнього сина, який перебуває у нього на утриманні, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

У зв'язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, в межах санкції статті і в мінімальному розмірі, при цьому колегія суддів вважає, що таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Обставин, які б давали підстави для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, відповідні доводи захисника та прокурора, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується письмової заяви засудженого ОСОБА_2 про допуск до участі в справі в якості захисника його дружину - ОСОБА_5, вона не підлягає задоволенню, оскільки суперечить вимогам п. 2 ст. 61 КПК України (в ред. 1960 р.).

На підставі вищенаведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) та п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2013 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Тучі С.А., засудженого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Судді апеляційного суду:

________________ __________________ _________________

Л.І. Дрибас В.Д. Коваленко Л.В. Бровченко