№ справа:1/123/58/13Головуючий суду першої інстанції:Можелянський Віктор Анатолійович
№ провадження:11/190/894/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Чорнобук В. І.
_________________________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" вересня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого судді -Трясуна Ю.Р.
Суддів -Чорнобука В.І., Радіонова І.І
при секретарі -
за участю прокурора - Сулейманової Д.Н.,
виправданого представника цивільного позивача ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією представника цивільного позивача ОСОБА_8 вищого учбового закладу «Європейський університет» - ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 05 липня 2013 року, яким
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Магдебург, громадянина України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1, має вищу освіту, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, працює комерційним директором ТОВ «Онікс-груп», раніше не судимого,
- виправдано у зв'язку з недоведеністю участі в скоєнні інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.365 КК України;
- вирішено питання з речовими доказами;
- арешт, накладений постановою старшого слідчого прокуратури Центрального району м. Сімферополя від 18.01.2011 року, на автомобіль AUDI 100 з державним реєстраційним номером 85193 КР - скасовано;
- арешт, накладений постановою старшого слідчого прокуратури Центрального району м. Сімферополя від 18.01.2011 року, на об'єкти нерухомого майна, розташовані по АДРЕСА_2 і квартиру АДРЕСА_3, що належать ОСОБА_6 - скасовано;
- арешт, накладений постановою Київського районного суду м. Сімферополя від 14.04.2011 року, на заробітну плату ОСОБА_6 в сумі 49 714 грн. - скасовано;
- у задоволенні цивільного позову ПВУЗ «Європейський університет» про відшкодування матеріального збитку - відмовлено,
ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до обвинувального висновку (т.5 а.с.189-190) ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, будучи посадовою особою - директором Кримської філії ОСОБА_8 вищого учбового закладу «Європейський університет», знаходячись у своєму службовому кабінеті у будинку АДРЕСА_2 діючи з перевищенням своїх службових повноважень, умисно без згоди ректора ПВУЗ «Європейський університет», порушуючи повноваження, визначені дорученнями і п.п. 1.2, 6.6 Положень про Кримську філію, уклав від імені Кримської філії договори від 27.06.2007 року і 01.01.2008 року «Про надання консультаційних послуг» з приватним підприємцем ОСОБА_10, а також з приватним підприємцем ОСОБА_11 договір «Про надання послуг у сфері бухгалтерського обліку і аудиту» від 27.04.2009 року і договір «Про надання комерційних послуг» від 02.04.2009 року. При цьому ОСОБА_10 і ОСОБА_11 займали в Кримській філії, відповідно, посади начальника відділу кадрів і бухгалтера, будучи підлеглими ОСОБА_6 Після надходження до Кримської філії з ПВУЗ «Європейський університет» грошових коштів, ОСОБА_6, діючи з явним перевищенням службових повноважень, без узгодження з ректором ПВУЗ «Європейський університет», незаконно перерахував на розрахункові рахунки приватних підприємців:
- ОСОБА_10 у 2007 році - 284662 грн., у 2008 році - 370 534 грн., у 2009 році - 66461 грн., а всього 721 657 грн.;
- ОСОБА_11 у 2009 році 66323 грн., у 2010 році 5572 грн., а всього 71895 грн.
Відповідно до пред'явленого обвинувачення, ОСОБА_6, перевищуючи службові повноваження, незаконно перерахував на розрахункові рахунки ПП ОСОБА_10 і ПП ОСОБА_11 цільові грошові кошти, призначені для супроводу учбового процесу і виплати заробітної плати в загальній сумі 793552 грн., заподіявши тим самим тяжкі наслідки.
Органами досудового слідства дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що спричинили тяжкі наслідки.
Вироком Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 05.07.2013 року ОСОБА_6 за пред'явленим йому обвинуваченням був виправданий, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку, що в ході судового розгляду пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення не знайшло свого підтвердження у зв'язку з тим, що суду не було представлено безперечних доказів, що підтверджують спричинення діями ОСОБА_6 приватному вищому учбовому закладу «Європейський університет» якого-небудь матеріального збитку і скоєння ним інкримінованого йому злочину.
В апеляції представник цивільного позивача ПВУЗ «Європейський університет» - ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч.3 ст.365 КК України і задовольнити цивільний позов ПВУЗ «Європейський університет» в сумі 793 552 грн., у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням норм кримінального закону.
Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції у вироку не спростував та необґрунтовано відкинув докази обвинувачення. Так, 1) усі дозволені законом договори повинні укладатися від імені Університету, а від імені Кримської філії (яка не є юридичною особою) - ці договори є нікчемними з моменту їх підписання; 2) підсудним суду надано недостовірні службові записки, що, на думку апелянта, підтверджується висновками судової економічної експертизи; 3) на думку апелянта, при прийнятті рішення суд першої інстанції взяв до уваги показання свідка, який є підлеглим ОСОБА_6 У той же час, усі показання свідків, які є підпорядкованими ректору університету ОСОБА_12, суд до уваги не прийняв.
Також апелянт не згоден з висновками суду щодо упередженого відношення та недостатньої компетенції ревізора ОСОБА_13
Апелянт вважає, що, суд, виправдовуючи ОСОБА_6, фактично визнав, невстановлену особу, яка перевищила службові повноваження, укладаючи договори. Проте, згідно ст.327 КПК України, суд після набрання вироку законної сили виносить ухвалу про направлення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення особи, винної у вчиненні цього злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, представника цивільного позивача ПВУЗ «Європейський університет» - ОСОБА_7, який підтримав апеляцію; ОСОБА_6, який просив апеляцію залишити без задоволення, прокурора, який заперечував проти доводів апеляції, після чого, вислухавши останнє слово ОСОБА_6, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, з наступних підстав.
Розглядаючи апеляцію представника цивільного позивача ПВУЗ «Європейський університет» - ОСОБА_7, колегія суддів вважає, що цивільний позивач, ставлячи питання про відшкодування заподіяної йому шкоди, також має право ставити питання про доведеність вини, оскільки саме з наявності вини певної особи може бути законно вирішено питання про розгляд цивільного позову.
Так, у відповідності зі ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Підставами для скасування судового рішення, відповідно до ст.367 КПК України (1960 року), є істотне порушення кримінально-процесуального закону, однобічність або неповнота досудового чи судового слідства.
У відповідності зі ст.368 КПК України (1960 року) однобічним або неповним визнається досудове і судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (1960 року), які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Як видно з матеріалів справи, органами досудового слідства та судом не були дотримані ці вимоги закону та й в основу виправдання покладені докази, які не були належним чином перевірені на стадії досудового слідства та в судовому засіданні, й вони за своїм змістом викликають сумніви.
На думку колегії суддів, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 постановлено з порушенням ст.323 КПК України (1960 року), оскільки суд, в ході судового розгляду не дав оцінку всім доказам у справі в їх сукупності, не дав аналізу всім зібраним у справі доказам, на яких ґрунтувалося обвинувачення, чим допустив однобічність і неповноту.
Так, судом першої інстанції не були належним чином перевірені зібрані у справі докази з точки зору їх законності та допустимості, тобто не перевірено чи отримані зазначені в них фактичні данні належним суб'єктом, з установленого кримінально-процесуальним законом джерела та встановленим законом способом й порядком збирання доказів.
З матеріалів справи вбачається, що в протоколах допиту свідків ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 (т.5 а.с.3-6, 7-10, 11-14, 15-19) в частині місця проведення цієї слідчої дії є виправлення, які належним чином не засвідченні, що може свідчити про можливу їх фальсифікацію.
Крім того, суд не звернув увагу і на те, що в цих протоколах дата складання зазначена «03 листопада 2012 року» та «04 листопада 2012 року», при цьому в деяких протоколах їх допиту написані дати їх складання, а саме: «04 жовтня 2012 року», які зазначені іншою ручкою ніж тією, якою зазначено про вірність записаного та прочитаного. При цьому, відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства органом досудового слідства не обговорені ці виправлення, що викликає сумнів щодо дати проведення цих слідчих дій, з урахуванням того, що у протоколі допиту свідка ОСОБА_12 дата складання протоколу, яка була б написана ручкою, відсутня (т.5 а.с.3-6).
Також, поза увагою суду залишилося і те, що згідно до протоколу виїмки від 04.10.2012 року (т.5 а.с.21-22), з 12 год. 20 хв. по 12 год. 25 хв. старшим слідчим за участю понятих у ПВУЗ «Європейський університет» були вилучені завірені копії документів на 56 аркушах, що викликає сумнів про можливість виконання цієї слідчої дії за 5 хвилин з урахуванням дотримання вимог закону при виконанні цієї слідчої дії, в якій була проведена виїмка документів.
Окрім цього, згідно цього протоколу були вилучені завірені копії заявок Кримської філії ПВУЗ «Європейський університет» за період з 13.07.2007 року по 22.01.2010 року, із додатками та платіжні доручення на 56 аркушах, проте до протоколу долучено тільки додатки на 55 аркушах (т.5 а.с.23-77), що не відповідає даним протоколу виїмки. Незрозуміло, що саме було вилучено та що саме було долучено, що позбавило суд першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності.
Проте, вищевказаним фактам суд першої інстанції не дав належної оцінки, при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про можливе або не можливе скоєння ОСОБА_6 інкримінованого йому діяння, що свідчить про сумнів щодо законності та допустимості даних доказів.
Отже, наведене свідчить, що обставини, які підлягають доказуванню у кримінальній справі в повному обсязі не перевірялись, зібрані у справі докази, законність їх отримання, та зазначені в них фактичні дані, судом не досліджувались.
Більш того, при постановлені вироку суд зазначив, що органами досудового слідства ОСОБА_6 було інкриміновано скоєння злочину як посадовою особою, а не як службовою особою, як це вимагає діюче законодавство.
Крім того, відповідно до ст.374 КПК України (1960 року) вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Суд першої інстанції при повторному розгляді справи щодо ОСОБА_6 постановою від 16.08.2012 року (т.4 а.с.250-252) повернув кримінальну справу відносно останнього прокурору для організації додаткового розслідування. При цьому, з метою встановлення об'єктивної істини у справі суд в постанові зазначив про необхідність проведення ряду слідчих дій, в тому числі, і проведення очних ставок між ОСОБА_12 і ОСОБА_6, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19
Проте, як вбачається із матеріалів справи, очні ставки між ОСОБА_12 і ОСОБА_6, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 органом досудового слідства проведені не були з тих підстав, що ОСОБА_12 від очних ставок відмовився, вважаючи їх проведення недоцільними і необґрунтованими (т.5 а.с.99).
При цьому, ні судом першої інстанції, ні органом досудового слідства не була врахована та обставина, що відповідно до ст.ст.69, 69-1, 173 КПК України (1960 року) свідок ОСОБА_12 не мав права відмовитися від проведення очних ставок.
Таким чином, органом досудового слідства не були усунуті суттєві протиріччя відносно порядку узгодження ректором ПВУЗ «Європейський університет» договорів, які укладаються Кримською філією, та порядку перерахування грошових коштів на підставі службових записок директора Кримської філії, а також порядку передавання цих службових записок або електронною поштою, або іншими засобами.
Крім того, ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не звернуто увагу та не дана належна оцінка тому, що для усунення протиріччя щодо порядку направлення службових записок не було забезпечено вилучення носіїв інформації комп'ютерної техніки для встановлення можливого направлення цих записок через електрону пошту.
Таким чином, у зв'язку з допущеною органом досудового слідства неповнотою досудового слідства, при постановлені вироку, суд першої інстанції, підходячи до висновку, що в ході судового розгляду пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, був позбавлений у повному обсязі виконати вказівку апеляційної інстанції, зазначену в ухвалі від 22.05.2012 року (т.4 а.с.211-213), та повно і всебічно розглянути справу і постановити законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду не була з'ясована можливість щодо поновлення втрачених документів, а саме: банківські виписки та заявки Кримської філії Європейського університету на виділення грошових коштів за період з 01.07.2007 року по 01.02.2010 року, які були втрачені (т.1 а.с.73), та які не були надані для дослідження під час проведення судової економічної експертизи (т.6 а.с.105-145).
Також, ні орган досудового слідства, ні суд першої інстанції не звернув увагу на те, що банківські виписки можливо було отримати у самому банку, а утрачені інші документи у контрагентів, з якими вони мали відношення, у зв'язку з чим, на думку колегії суддів, проведення відповідної судової економічної експертизи є передчасною, оскільки без з'ясування можливості поновлення цих документів, вирішення питання про винуватість або невинуватість у скоєнні ОСОБА_6 діяння може ставитися під сумнів.
Такі обставини перешкоджали і перешкоджають суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальну справу з винесенням законного, обґрунтованого і справедливого вироку.
Зазначені порушення є істотними і тягнуть скасування вироку з поверненням справи для додаткового розслідування, оскільки не можуть бути усунені в ході нового судового розгляду у справі.
У ході додаткового розслідування органам досудового слідства необхідно відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства усунути всі вказані допущені порушення КПК України, дати оцінку всім наявним у справі доказам і в залежності від отриманого, дати правову оцінку діям ОСОБА_6, після чого вирішити питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_6 та вирішити питання про можливість направлення справи до суду.
Крім того, з урахуванням вимог цивільного позивача, якій стверджує, що йому заподіяна шкода, треба встановити основний об'єкт злочину, чи те є злочин проти власності, чи злочин у сфері службової діяльності
Крім того, в ході додаткового розслідування, а так само при новому судовому розгляді справи, необхідно перевірити всі інші доводи, наведені апелянтом, і тільки після чого постановити законне і обґрунтоване рішення по справі.
З урахуванням зазначеного, апеляція представника цивільного позивача ОСОБА_8 вищого учбового закладу «Європейський університет» - ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи для проведення додаткового розслідування.
Керуючись ст.ст.323, 362, 365-366, 367, 368, 370 КПК України (1960 року), п.15 розділу 11 «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію представника цивільного позивача ОСОБА_8 вищого учбового закладу «Європейський університет» - ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 05 липня 2013 року відносно ОСОБА_6 скасувати, кримінальну справу повернути прокурору Центрального району м. Сімферополя для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити підписку про невиїзд.
Судді
Трясун Ю.Р. Чорнобук В.І. Радіонов І.І.