Головуючий по 1 інстанції Кулік С.В.
Категорія ст.ст.307 ч.1,307 ч.2,309 ч.2 КК України доповідач суддя Шапар Ю.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді - Шапара Ю.І.,
суддів - Шаліної Т.О., Куракової В.В.,
за участю прокурора - Вознікевіча Ю.Ю.,
засудженого - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі кримінальну справу за апеляцією захисника адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 червня 2013 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Маріуполя, Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дочку, не судимий в силу ст. 89 КК Україні, інвалід 2 групи, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1,
засуджений за ст.307 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна засудженого, яке є його власністю.
Стягнуті з ОСОБА_1 судові витрати за проведення експертиз у сумі 824,88 гривень.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду ОСОБА_3 21 березня 2012 року, знаходячись за місцем свого проживання у АДРЕСА_1, умисно і незаконно зберігав за вищевказаною адресою наркотичний засіб з метою збуту, який придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах, після чого у цей же день, приблизно о 15 годині 15 хвилин, знаходячись біля своєї квартири АДРЕСА_1, діючи умисно, шляхом продажу за 1000,00 гривень незаконно збув ОСОБА_4 речовину, достовірно знаючи, що вона є наркотичним засобом, який був вилучений 21.03.2012 року у ОСОБА_4 при проведенні першого етапу оперативної закупівлі, згідно з постановою ЛВ на ст. Маріуполь УМВС України на Донецькій залізниці від 20.02.2012 року. Згідно висновку експерта №698 від 06.04.2012 року представлена на дослідження речовина, масою 0,138 грам (на первинне дослідження надійшло 0,148 грам), містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Кількість метадона у речовині складає 0,115 грам. При перерахунку на масу речовини, яка надійшла на початкове дослідження, кількість наркотичного засобу склала 0,123 грам, який за вищевказаних обставин ОСОБА_3 збув за 1000,00 гривень ОСОБА_4
Він же, 04 квітня 2012 року знаходячись біля місця свого проживання, у дворі будинку АДРЕСА_4, умисно і незаконно, повторно зберігав при собі наркотичний засіб з метою сбуту, який придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах, після чого у цей же день, приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4, діючи умисно, шляхом продажу за 1000,00 гривень, незаконно, повторно збув ОСОБА_4 речовину, достовірно знаючи, що вона є наркотичним засобом, який був вилучений 04.04.2012 року у ОСОБА_4 при проведенні другого етапу оперативної закупівлі, згідно з постановою JIВ на ст. Маріуполь УМВС України на Донецькій залізниці від 20.02.2012 року. Згідно висновку експерта №787 від 19.04.2012 року, представлена на експертизу порошкоподібна речовина, масою 0,157 грам (на первинне дослідження була представлена речовина, масою 0,193 грам), містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону у речовині масою 0,157 грам складає 0,127 грам. При перерахунку на первинно представлену масу речовини 0,193 грам кількість метадону склала 0,156 грам, яку за вищевказаних обставин, ОСОБА_3 повторно, збув за 1000,00 гривень ОСОБА_4
Він же, 04 квітня 2012 року, діючи умисно, незаконно, будучи особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 307 КК України, зберігав при собі за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, придбаний ним при невстановлених у ході досудового слідства обставинах. 04 квітня 2012 року у період часу приблизно з 17 години 25 хвилин до 18 години 55 хвилин, у ході проведення обшуку за місцем його проживання, у квартирі АДРЕСА_1, у лівому внутрішньому кармані дублянки надітої на ОСОБА_3, було виявлено та вилучено речовину, яку він умисно, незаконно, зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту, згідно висновку експерту №787 від 19.04.2012 року - представлена на експертизу кристалічна речовина, масою 0,149 грам, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон. Кількість метадону в речовині, масою 0,149 грам, складає 0,124 грам. Крім того, у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 від 04.04.2012 року, в кухні вищевказаної квартири був виявлений та вилучений пеніциліновий флакон із прозорого безбарвного скла і пластмасовий медичний шприц, проградуйований на 5 см?, на внутрішній поверхні яких виявлені мікрокількості наркотичного засобу, обіг якого обмежений - метадону.
Захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 в апеляції просить вирок відносно ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне переслідування його припинити за недоведеністю складу злочину в його діях, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту досудового і судового слідства, неправильне застосування кримінального закону.
Вказує, що при оцінці доказів суд не врахував, що оперативно - розшукова справа, в рамках якої були проведені оперативні закупівлі, заведена незаконно, у протиріччя з вимогами ст.6 ЗУ «Про оперативно - розшукову діяльність».
По справі не проведені ні дактилоскопічна, ні генотипоскопічна експертизи на предмет виявлення на поліетиленових пакетиках з метадоном і на грошових коштах як відбитків пальців засудженого, так і його епітеліальних кліток. Крім того, на вирішення судово-хімічної експертизи не ставилось питання про наявність загально родових і загально групових ознак метадону, вилученого у ОСОБА_1 і закупника, не узяті зразки змивів з рук засудженого і не проведена судово-хімічна експертиза по визначенню ідентичності складу спецзасобу, яким оброблені грошові кошти 4.04.12 року, із засобом, виявленим на руках ОСОБА_1
Вважає, що дії засудженого не можуть кваліфікуватися за ч.2 ст.307 і ч.2 ст.309 КК України.
Заслухавши доповідача, засудженого, який підтримав доводи апеляції захисника, прокурора, який заперечував проти доводів апеляції, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції, скасування вироку суду першої інстанції з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.
Як роз'яснив Пленум Верховного суду України у п.17 постанови №5 від 29.06.1990 року з подальшими змінами та доповненнями « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановлені вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК.
З матеріалів справи вбачається, що засуджений ОСОБА_1 при допиті його під час досудового та судового слідства винним себе не визнав і пояснював, що ні 21.03.2012 року, ні 4.04.2012 року він нікому ніякі наркотичні засоби не збував. Суд у вироку не дав ніякої оцінки його поясненням, пославшись на досліджені судом докази, а саме пояснення свідків, які є працівниками міліції і протоколи слідчих дій.
Так, як на доказ доведеності вини засудженого у інкримінованих йому злочинів, суд послався на протоколи оперативних закупок від 21.03.2012 року та 04.04.2012 року під час яких у ОСОБА_4 був вилучений наркотичний засіб - метадон, який він придбав у засудженого, на протокол обшуку, та висновки судово - хімічних експертиз.
Разом з тим, судом першої інстанції не дана належна юридична оцінка тому, що згідно постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 20.02.2012 року, необхідно було провести оперативну закупівлю наркотичного засобу опію ацетильованого або мета дона у ОСОБА_1 і проведення оперативної закупівлі здійснити за допомогою громадянина «П» під вигаданим ім'ям та даними ОСОБА_4 ( а.с.5 т.1). Крім того, згідно з постановою від 8.02.2012 року о/у ГБНОН ЛВ на ст. Маріуполь УМВС України на Донецькій залізниці ОСОБА_5,який розглянув матеріали про збут наркотичних засобів громадянином ОСОБА_1, у відповідності із ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві», та ст.52-1,52-3 КПК України, « п.2. Проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу доручити громадянину «П». п.3 В цілях забезпечення конфіденційності даних про особу, що здійснює оперативну закупівлю змінити установочні дані «П» на вигадані, а саме ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, мешкає м. Маріуполь, пер. Узловий буд.1» (а.с.6т.1)
У відповідності із ст.52-1 КПК України забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві приймаються у строк не більше ніж три доби після одержання заяви чи повідомлення про загрозу безпеці особи, зазначеної у ч.1 цієї статті.
Однак, допитаний під час досудового слідства свідок під прізвищем ОСОБА_4 пояснював, що 21.03.2012 року він за проханням робітників міліції дав свою добровільну згоду виступити у якості оперативного закупівнику при проведенні першого етапу оперативної закупки метадона у ОСОБА_1 Відносно другого етапу, він також пояснював, що дав свою згоду 4.04.2012 року (а.с.42, 159 т.1). Допитаний судом першої інстанції у відповідності із ст.303 КПК України свідок ОСОБА_4 також пояснював, що згоду на участь в оперативній закупівлі він давав на передодні цих закупок.
Тобто станом на 08.02.2012 року та 20.02.2012 коли були винесені постанови, такої згоди не було, а тому не мало бути і заяви про загрозу безпеці особи під прізвищем ОСОБА_4. Але судом першої інстанції цьому не дана юридична оцінка. Суд допитав свідка під прізвищем ОСОБА_4 у порядку ст.303 КПК України, яка до нього не може бути застосована, оскільки ст.52-1 КПК України була застосована до іншої особи.
У постанові про проведення оперативної закупки від 20.02.2012 року йдеться про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_1 наркотичних засобів - опію екстракційного або метадону на загальну суму 2000 грв. в два етапи. У той же час судово-хімічні експертизи, якими встановлено, що вилучена у ОСОБА_4 речовина є метадоном, проведено лише 06.04.2012 року та 19.04.2012 року. У зв'язку з чим незрозуміло, на чому ґрунтувалася переконаність заступника начальника ЛВ на станції Маріуполь УМВС України на Донецькій залізниці ОСОБА_6 (майже за 1 місяць до проведення оперативної закупівлі та за 2 місяців до проведення експертизи), в тому,що ОСОБА_1 збуватиме саме метадон і саме на загальну суму 2000 грв.
Згідно із постановою про порушення кримінальної справи від 26.03.2012 року, невстановлена особа, знаходячись біля квартири АДРЕСА_1 21.03.2012 року о 14 год.15 хв. навмисно, незаконно шляхом продажу за 1000 грв. збула ОСОБА_4 речовину масою 0,148 г, яка містить наркотичну речовину метадон вагою 0,123 г (а.с.1т.1)., тобто 21.03.2012 року ОСОБА_4 придбав наркотичний засіб не у ОСОБА_1, а у невстановленої особи. Судом також не дана цьому належна юридична оцінка.
Також в матеріалах справи відсутні дані про походження грошей, які використовувались для проведення оперативної закупівлі. Більш того, згідно із протоколом огляду грошових купюр від 04.04.2012 року всі купюри були оброблені спеціальним засобом «Промінь» (а.с.148т.1). Під час ошуку у кармані дублянки ОСОБА_1 та портмоне були виявлені та вилучені грошові купюри, які при їх просвічуванню світилися (а.с.96 т1). Але при цьому змиви з рук та портмоне ОСОБА_1 не бралися, що також залишилось по за увагою суду.
Під час обшуку 4.04.2012 року у засудженого були виявлені та вилучені тільки 500 грв., але згідно протоколу оперативної закупівлі йому було передано 1000 грв. Висновки суду, що частину грошей він потратив, зроблені на припущеннях і нічим не підтверджуються, оскільки згідно із поясненнями засудженого, його дружини та свідка ОСОБА_7, засуджений був затриманий робітниками міліції, як тільки зайшов у під'їзд.
Згідно з матеріалами кримінальної справи оперативна закупівля наркотичного засобу у ОСОБА_1 була проведена 21.03.2012 року, а обшук житла тільки 4.04.2012 року, тобто через більше ніж 10 діб. При цьому не зрозуміло, чому ОСОБА_1 не затримали одразу після закупівлі, адже ОСОБА_4 розрахувався за придбаний метадон грошовими купюрам, які були зафіксовані у протоколі і сфотографовані.
Зазначені обставини не можуть не викликати сумніви в законності проведення оперативної закупівлі.
Також судом не дана оцінка тому, що в обох оперативних закупках та обшуку приймав участь один й той понятий ОСОБА_8, який згідно протоколів слідчих дій проживає за адресою АДРЕСА_2, але при допиті в суді він вказав іншу адресу АДРЕСА_3., Всі ці обставини викликають сумнів в його поясненнях, які суттєво суперечать поясненням свідка ОСОБА_7, про які суд у вироку вказав що він дав пояснення схожі з поясненнями свідка ОСОБА_9 відносно проведення другого етапу закупівлі та обшуку.
Разом з тим, допитаний судом свідок ОСОБА_7 пояснював, що у відділку міліції на станції Маріуполь в його присутності копіювались гроші і оброблялись якимось порошком, йому було роз'яснено, що він має робити як понятий. Після цього він і робітники міліції на його автомобілі поїхали на площу Кірова, де біля кафе «Гусі - лебеді» зустрілись з закупівником, якому робітники міліції говорили, що він повинен робити, після цього він з робітниками міліції на його автомобілі проїхали у двори, закупівника з ними не було і як він потрапив у двір він не знає. Після того, як під'їхав ОСОБА_1, закупівник підійшов до нього, але про що вони говорили і що відбувалось при цій зустрічі він не знає. Потів ОСОБА_1 пішов у під'їзд, де його затримали робітники міліції, а куди дівся закупівник він не знає, оскільки після зустрічі з ОСОБА_1 закупівник кудись пішов. Після цього він його в той день не бачив і при ньому закупівника не оглядали (а.с. 98-99 т.2).
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у порушення вимог ст.323 КПК України не дав остаточної оцінки доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК, а тому передчасно прийшов до висновку про винність ОСОБА_1 у інкримінованих йому злочинах у зв'язку з чим вирок підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого необхідно більш ретельно перевірити всі докази по справі, дати їм належну юридичну оцінку і у відповідності від встановленого вирішити питання про винність чи не винність засудженого ОСОБА_1
Керуючись ст.367,368,369 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 червня 2013 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду, але в іншому складі суддів.
Головуючий:
Судді: