Головуючий у 1 інстанції Гноєвой С.С.

Категорія ст. 191 ч.1 КК України доповідач суддя Шапар Ю.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді - Шапара Ю.І.,

суддів - Шаліної Т.О., Лупінової Л.М.,

за участю прокурора - Максименко Н.Г.,

захисника - адвоката - ОСОБА_1,

засудженої - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляцією і доповненнями до неї засудженої ОСОБА_2 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Донецька, громадянку України, українку, із незакінченою вищою освітою, не працюючу, не заміжню, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей 14 квітня 2004, 06 січня 2009 і 02 вересня 2011 років народження, раніше не судиму в силу п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 року, що проживає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі без позбавлення права займати матеріально - відповідальні посади.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на неї згідно зі ст. 76 цього Кодексу обов'язків: періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої системи,

не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої системи, повідомляти органам кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_3 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 15616, 25 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 гривень, усього на загальну суму 16 116, 25 гривень, у решті частини позовних вимог потерпілої відмовлено.

Стягнуті з засудженої ОСОБА_2 судові витрати за проведення почеркознавчої експертизи у сумі 450, 24 гривні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2, працюючи згідно з наказом № 6 від 21 листопада 2010 року продавцем у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» (ПП ОСОБА_3), розташованому за адресою: АДРЕСА_2, будучи при цьому матеріально відповідальною особою, згідно з договором про повну матеріальну відповідальність від 21 листопада 2010 року, укладеним між нею і ОСОБА_3, виконуючи свої обов'язки у період часу з 22 листопада 2010 року по 06 грудня 2010 року, умисно, керуючись корисливими мотивами, привласнила і розтратила ввірені їй товарно - матеріальні цінності, що перебували в її віданні, у сумі 12616,25 гривень, спричинивши таким чином матеріальний збиток потерпілій на вказану суму.

21 листопада 2010 року згідно інвентаризаційного опису ОСОБА_2 отримала в підзвіт товарно - матеріальні цінності на суму 24077,95 гривень. Також у період з 22 листопада 2010 року по 06 грудня 2010 року нею були отримані в підзвіт товарно - матеріальні цінності на суму 32618,48 гривень.

За вказаний період часу ОСОБА_2 готівковими коштами здано ПП ОСОБА_3 24766,55 гривень, витрата товарно - матеріальних цінностей склала 1700,40 гривень. Згідно інвентаризаційного опису від 06 грудня 2010 року ОСОБА_2 передано товарно - матеріальних цінностей на суму 17613,23 гривні.

Згідно з висновком судово - економічної експертизи № 128/02/11 від 25 лютого 2011 року встановлений і документально підтверджений факт недостачі товарно - матеріальних цінностей, що знаходились в підзвіті ОСОБА_2 на суму 12616,25 гривень.

У своїй апеляції засуджена ОСОБА_2 ставить питання про скасування вироку, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону.

При цьому засуджена вказує, що суд не дав оцінку тому факту, що в матеріалах справи є договір про професійну освіту від 10.11.2010 року, а також трудовий договір від 21.11.2010 року, укладені між нею і потерпілою ОСОБА_3, які були підписані без додержання необхідних умов для чинності цих правочинів, а саме не зареєстровані в центрі зайнятості, не вручені їй під розписку, не здійснений запис у її трудовій книжці, а також не зроблено запис потерпілою у книзі реєстрації договорів та трудових книжок. Стверджує, що таким чином у період 21 листопада по 06 грудня 2010 року вона не працювала продавцем і не була відповідальна за товарно - матеріальні цінності, що знаходились у магазині.

Також зазначає, що судом, як і слідством, не з'ясовані підстави придбання власності потерпілою на товар, за яким визначена недостача, оскільки у більшості накладних на поставку товару, що знаходяться в матеріалах справи, покупцем вказані треті особи, а не ОСОБА_3 Суд у порушення вимог ст. 67 КПК України не надав оцінку цим документам.

У доповненнях до апеляції засуджена вказує, що згідно вироку не були встановлені ані час, ані місце, ані спосіб вчинення злочину, тобто судом не з'ясовано у який період часу вона привласнила та розтратила майно, а також яке саме майно та кому воно належало, окрім того, у вироку не визначені об'єкт та суб'єкт злочину.

Суд не дав оцінку тому факту, що з 10 листопада по 10 грудня 2010 року ОСОБА_2 проходила навчання по професії продавець у СПД-ФО ОСОБА_3 і не могла працювати у свого роботодавця учнем продавця продовольчих товарів у цей період.

При цьому підписання трудового договору від 21.11.2010 року відбулося не у день його фактичного складання, а 20.11.2010 року, тобто дата 21.11.2010р. ставилася потерпілою ОСОБА_3 самостійно без попередження ОСОБА_2 Окрім того, вказаний договір є нікчемним через порушення приписів п. п. 1,4,5 ст. 203 ЦК України, і, як наслідок, трудовий договір про повну матеріальну відповідальність від 21.11.2010 року та наказ № 6 від тієї ж дати також є недійсними.

Також сума 24 039,73 гривні, вказана у розписці від 21.11.2010 року не відповідає сумі в інвентаризаційному описі ТМЦ - 23 910,21 гривня. Таким чином ці обидва документи складалися і підписувалися не в один день, крім того обидві суми не співпадають із сумою, вказаною у розрахунках акту від 21.11.2010 року експертом - 24 077,95 гривень.

Вказує, що для перевірки правильності проведення інвентаризації, для проведення наявності права власності на товар, вписаний у інвентаризаційні описи від 21.11.2010р. і 06.12.2010р. та за накладними, що залучені до справи як доказ, для проведення економічної експертизи, до матеріалів справи повинні бути залучені книги обліку доходів і витрат СПД-ФО ОСОБА_3 за 2010 рік, з метою перевірки чи весь товар, за яким визначена нестача, проведений по накладним. Крім цього інвентаризаційні описи від 21 листопада і 06 грудня 2010 року складені з порушенням приписів нормативних документів. Висновок судово - медичного експерта від 25.02.2011р. є неповним, недостовірним і не підтверджується іншими доказами по справі.

Зазначає, що у порушення норм закону у вироку відсутнє обґрунтування цивільного позову, не вказані дані потерпілої та цивільного позивача, мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. 334 КПК України.

На підставі викладеного просить вирок скасувати та направити справу на новий розгляд чи на нове досудове слідство.

Заслухавши доповідача, засуджену ОСОБА_2, захисника - адвоката ОСОБА_1, які підтримали доводи апеляції засудженої та доповнення до них, думку прокурора Максименко Н.Г. яка вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, оскільки дійсно не встановлено час вчинення злочину, місце, спосіб, яке саме майно вона привласнила і розтратила, кому конкретно воно належало, крім цього були допущені й інші порушення норм кримінально - процесуального кодексу України, перевіривши матеріали справи, доводи самої апеляції та доповнення до неї, колегія суддів вважає, що апеляція і доповнення до неї підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, які викривають так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. Ця основна і необхідна вимога закону, суворе дотримання якого забезпечує правильний і об'єктивний розгляд кримінальної справи, у даному випадку виконана не була. Тому не можна прийти зараз до певного висновку про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_2 у привласненні та розтраті ввірених їй і перебуваючих у її віданні товарно - матеріальних цінностей на суму 12 616,25 гривень.

В той же час аналіз цих доказів показує, що досудове слідство і судовий розгляд по справі проведені неповно і поверхнево, в результаті багато важливих обставин, дослідження яких могло зробити істотний вплив на обґрунтованість вироку, перевірені не були.

Суд, засуджуючи ОСОБА_2 за привласнення та розтрату ввірених їй і перебуваючих у її віданні товарно - матеріальних цінностей по суті механічно переніс у вирок обставини і формулювання, викладені в обвинувальному висновку не проаналізувавши глибоко і всебічно наявні у справі докази, не давши їм об'єктивної оцінки, тим більше що ОСОБА_2 . протягом усього досудового і судового слідства оспорювала у повному обсязі обвинувачення, інкриміноване їй органом досудового розслідування.

Як видно з матеріалів справи згідно вироку суду від 29.12.2012 року не були встановлені ані час, ані місце, ані спосіб вчинення злочину підсудною, тобто, судом не з'ясовано у який період часу (рік, місяць, тиждень, день) ОСОБА_2 привласнила та розтратила майно. Для того, щоб відповісти на питання місця та способу вчиненого злочину судом повинно бути встановлено яке саме майно та чиє майно було привласнено та розтрачено підсудною.

Для встановлення винності підсудної суду необхідно було надати оцінку всім доказам по справі, а саме висновку судово-економічної експертизи № 128/02/11 від 25.02.2011р., договорам про професійне навчання, матеріальну відповідальність, трудовому договору, розписці, наказу про прийом на роботу, а також інвентаризаційним актам, накладним на прийом товару, договору поставки, робочому зошиту ОСОБА_2, свідоцтву потерпілої.

Для встановлення розміру злочину судом повинно було бути встановлено чиє майно було привласнено та розтрачено п1дсудною. Згідно з вироком суду від 29.12.2012р. вбачається, що ОСОБА_2 було привласнено та розтрачено майно (ст. 5 вироку).

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утримані неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилося у його правомірному володінні з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало у його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконна вилученого майна.

Діяння можна кваліфікувати як привласнення чи розтрату лише в тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилося у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов'язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Відповідно до визначення ВСУ розтрати, судом і слідством не встановлено та не досліджувалися підстави, спосіб, майно, мета та треті особи, на користь яких розтрачувалося підсудною майно, таким чином, судом не встановлено чи була розтрата на користь третіх осіб.

В матеріалах справи (а.с.131 т.1) є договір на професійне навчання від 10.11.2010р., укладений між СПД-ФО ОСОБА_3 та ОСОБА_2, щодо навчання останньої за професією продавця продовольчих товарів. Відповідно до п. 8 цього договору всі зміни та доповнення дійсні тільки з письмової згоди сторін, згідно з п. 11 договору він діє з 1.11.2010р. по 10.12.2010р., а відповідно до п. 9 - договір про навчання діє до закінчення строку його дії. У зв'язку з відсутністю в матеріалах справи документів у підтвердження дострокового розірвання договору про професійне навчання від 10.11.2010р., ОСОБА_2 проходила навчання по професії продавець у СПД-Ф ОСОБА_3 з 10.11.2010р. по 10.12.2010р., і могла працювала у свого роботодавця учнем продавця продовольчих товарів у цей період, тобто у період з 21.11.2010р. по 06.12.2010р. коли начебто виникла у СПД-ФО ОСОБА_3 нестача ТМЦ.

А.с.133 т. 1 - трудовий договір між працівником і фізичною особою від 21.11.2010р., укладений між СПД-ФО ОСОБА_3 та ОСОБА_2, щодо роботи останньої продавцем за режимом роботи з 08.00 до 21.00 години (п. 4 договору) з вихідними - перший тиждень робочий, другий тиждень вихідний (п. 5 договору). Дата складання цього трудового договору 21.11.2010р., тоді як підписаний він сторонами 20.11.2010р. Таким чином, підписання цього договору відбулося не в день його укладання, вказаній у преамбулі договору, а з цього виникає питання чи є показання ОСОБА_3 правдивими, коли вона вказувала, що трудовий договір був підписаний сторонами 21.11.2010р. і в цей же час проведена інвентаризація і передача ТМЦ підсудній. Тобто, дата 21.11.2010р. ставилася ОСОБА_3 самостійно без попередження підсудної, що підтверджується показаннями ОСОБА_2, яка вказує, що договір підписувала разом з іншими продавцями 06.12.2010р. (а.с.96 т. 1).

Згідно із ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані,на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд

встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 67 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Оцінка доказів - це розумова діяльність по визначенню наявних відомостей, які відносяться до справи, допустимості доказів, їх достовірності і достатності для ухвалення відповідних рішень. За приписами ст. 83 КПК України судом повинно бути перевірено чи належним органом або особою виданий документ, чи оформлений він належним чином, перевіряється його достовірність, якщо вміст документа викликає сумнів і достовірності викладених в нім відомостей, може бути проведений допит особи, що склала документ, перевірено його відношення до справи.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_3 підтвердила наявність обох договорів на професійне навчання від 10.11.2010р. та трудового договору між працівником і фізичною особою від 21.11.2010р.

Відповідно до ст. 24 КЗпП України у разі укладення трудового договору між працівником і фізичною особою фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання у порядку, визначеному Міністерством праці та соціальної політики України. Це підтверджується п. 16 трудового договору від 21.11.2010р., який в свою чергу не заповнений, не підписаний третьою особою - центром зайнятості, тобто він не зареєстрований у порушення ст. 24 КЗпП України, п. 2 «Порядку реєстрації трудового договору між працівником та фізичною особою, яка використовує найману працю» за № 260 від 08.06.2001р.

Відповідно до ч. 1 ст. 210 ЦК України правочин, що підлягає державній реєстрації, є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

За наслідками порушення укладеного трудового договору від 21.11.2010р. приписам п. п. 1, 4, 5 ст. 203 ЦК України відповідно до ч. 1, 2 ст. 215 ЦК України трудовий договір від 21.11.2010р. є нікчемним, визнання його недійсності судом не вимагається.

Таким чином, без державної реєстрації трудового договору від 21.11.2010р. у центрі зайнятості за місцем реєстрації/проживання ОСОБА_3 він не є вчиненим, тобто не є дійсним, а тільки підписаним сторонами як договір про наміри або попередній.

З приведеного вбачається, що трудовий договір про повну матеріальну відповідальність від 21.11.2010р. (а.с.132 т.1) та наказ № 6 від 21.11.2010р. (а.с.130 т.1) є недійсними у зв'язку з недійсністю трудового договору від 21.11.2010р.

Крім того, в заяві ОСОБА_2 від 21.11.2010р. про прийняття на роботу (а.с.135 т.1) вказується, що вона просить прийняти її продавцем до магазину «Гастрономчик на бульваре» з випробувальним строком, тоді як у трудовому договорі від 21.11.2010р. про випробувальний строк не вказано зовсім, також не вказано випробування у наказі № 6 від 21.11.2010р. у порушення ст. 26 КЗпП України.

Вбачається, що на період укладання СПД-ФО ОСОБА_3 та ОСОБА_2 трудового договору від 21.11.2010р. діяв договір про професійне навчання від 10.11.2010р., тобто, ОСОБА_2 працювала у період з 21.11.2010р. по 06.12.2010р. учнем продавця, але ані слідством, ані судом не встановлено у кого проходила навчання ОСОБА_2 і хто слідкував за її обов'язками.

Крім того, відповідно до абзацу б) пункту 4 трудового договору про повну матеріальну відповідальність від 21.11.2010р. вказано, що робітник повинен «вести в установленном порядке учет находящихся у него ценностей... отчетность о движении и остатках ценностей», а відповідно до абзацу а) пункту 5 цього договору роботодавець зобов'язаний «знакомить работника с инструкциями и распоряжениями о порядке получения расходования, учета и хранения материальных ценностей».

На вимогу захисника, що було задоволено судом, потерпіла не надала суду документів у підтвердження ознайомлення ОСОБА_2 з інструкціями, нормативними документами, правилами поводження з матеріальними цінностями, а також винесення наказу по своєму магазину щодо встановлення або затвердження норм та форм, за якими продавець має вести облік та звіт, а також проведення інвентаризацій ТМЦ у магазині потерпілої.

Відповідно до приписів ст. 135-1 КЗпП України суд повинен зробити висновки те, що не ознайомлення працівника з законодавством про матеріальну відповідальність, інструкціями, нормативними документами, правилами поводження з матеріальними цінностями знижує ступінь вини, а відповідно - розмір відповідальності працівника за поданим цивільним позовом.

При вивченні матеріалів справи вбачається, що у справі відсутні документі, які б підтверджували наявність наказів щодо порядку визначення обліку ТМЦ, здійснення контролю, впровадження інструкцій, нормативів, тим паче ознайомлення з ними працівників, що працюють у СПД-ФО ОСОБА_3

Відповідно до п. 2 ч. 3 постанови КМУ за № 1168 від 29.10.2009р. фізична особа СПД повинна під розписку видати працівнику другий екземпляр трудового договору, про що здійснюється запис в книзі реєстрації трудових договорів, за показаннями ОСОБА_3, даними у судовому засіданні, книги реєстрації трудових договорів у неї немає, також повертається трудова книжка із записом про прийняття на роботу, що не було зроблено ОСОБА_3

У вироку на надана оцінка договорам: про професійну освіту (а.с.131 т.1), трудовому договору (а.с.133 т.1), договору про повну матеріальну відповідальність від 21.11.2010р. ( а.с.132 т.1), наказу № 6 від 21.11.2010р., тобто необхідно було дати оцінку цим документам в частині, що стосується того, чи є ці докази належними, чи відповідають вони вимогам чинного законодавства, однак суд тільки перелічив їх, не зробивши глибокий аналіз и не дав їм ніякої оцінки, у ході досудового слідства цього також не було зроблено.

Колегія суддів вважає, що розписка від 21.11.2010р. (а.с.136 т.1) повинна була бути складена на підставі інвентаризаційного акту від 21.11.2010р. (а.с.140 т.1) у зв'язку з тим, що спочатку складається документ щодо залишків ТМЦ щоб визначити перелік залишків та на яку суму вони складаються, і тільки після цього ці залишки передаються від однієї відповідальної особи до іншої. Якщо і перевірка залишків ТМЦ, і передача відбулася в один день, то і підписуватися ці документи повинні в один день. Тоді суми у обох цих документах повинні бути однакові, але вони різні.

Таким чином, відповідно до розписки від 21.11.2010р. (а.с.136 т.1) та інвентаризаційного акту від 21.11.2010р. (а.с.140 т.1), які знаходяться у матеріалах справи, вбачається, що обидва документи складалися і підписувалися не в один день, вони не пов'язані один з одним, крім того, обидві суми не співпадають із сумою, вказаною в розрахунках акту від 21.11.2010р. експертом (а.с.265 т. 1) - 24 077,95грн., тоді як за показаннями ОСОБА_4 (а.с.301, 304-305 т. 1), ОСОБА_5 (а.с.232 т.1), ОСОБА_3 (а.с.123 т. 1) інвентаризація ТМЦ 21.11.2010р. проводилася і перераховувалась чотирма особами, при цьому суми не співпадають з дійсністю.

Невідповідність сум у цих трьох документах підтверджується показаннями ОСОБА_2 (а.с.315 т.1) про те, що інвентаризаційний опис від 21.11.2010р. був підписаний нею разом із трудовим договором від 21.11.2010р., договором про матеріальну відповідальність від 21.11.2010р., заявою про прийом на роботу від 21.11.2010р., розпискою «материальная ответственность» від 21.11.2010р. в один день 06 грудня 2010 року.

Відповідно до вироку суду від 29.12.2012р. ОСОБА_2 обвинувачується за ч. 1 ст. 191 КК України за привласнення та розтрату ТМЦ.

Суб'єктом привласнення та розтрати може бути лише особа, якій майно було передано у підзвіт, і вона зобов'язана у будь-який час дати повний звіт щодо кількості та якості цього майна (грошей).

Як вбачається вище вирок ґрунтується на суперечливих доказах, не підтверджених іншими доказами, щодо передачі ОСОБА_2 ТМЦ, а також на недійсних договорах щодо підтвердження правомочності передачі таких ТМЦ.

Суб'єктом може бути тільки особа, якій це майно було ввірене за відповідними документами. Документи, які за законом є недійсними бо не створюють юридичних наслідків та данні в яких є суперечливими і не підтверджуються іншими доказами, не можуть бути підставами для визначення ОСОБА_2 суб'єктом злочину.

Об'єктом привласнення та розтрати є майно, яке ввірене особі на підставі заповідних правомочних документів.

Для кваліфікації дій за ст. 191 КК України як привласнення необхідно довести, що особа, якій було ввірене чуже майно, звернула його у свою власність і не мала наміру його повернути або розрахуватися за нього відповідною оплатою. Тому сам по собі факт нестачі майна, ввіреного цій особі, якщо не встановлено причини утворення нестачі, не може бути підставою для притягнення її до відповідальності за нестачу чи кваліфікування нестачі як привласнення чи розтрати.

Відповідно до пояснень експерта у судовому засіданні причини утворення нестачі та перелік майна, щодо якого йдеться мова про нестачу, визначити неможливо у зв'язку з тим, що в матеріалах справи недостатньо первинних документів: відсутність накладних, відсутність документів щодо передачі грошей, відсутність документів ОСОБА_3 щодо обліку ТМЦ (як товару, так і грошей). Тобто, неможливо визначити чого саме не дістає в магазині.

Розтратити - значить використати майно за його призначенням: спалити, з'їсти, випити (продовольчі товари), витратити (гроші). Розтрачене майно використане, його вже немає, а тому його не можна повернути власнику. Відносно розтрати можна говорити лише про відшкодування власникові збитків, тобто можливо лише повернути такі ж речі або відшкодувати йому вартість викраденого. При привласненні навпаки, вилучене у власника майно є, воно є у злодія чи в інших осіб, які ним користуються, воно є в наявності, і його можливо повернути власникові.

Судом не з'ясовано яке майно - ТМЦ привласнене, тобто можливе поверненню, а значить, неможливо кваліфікувати злочин як привласнення, якщо не встановлене, яке майно привласнене, де воно знаходиться, чи можливо його повернути здійснено привласнення, час привласнення майна.

У зв'язку з відсутністю переліку майна, що не дістає у ОСОБА_3 під час проведення інвентаризації 06.12.2012р., то відсутній об'єкт злочину. У зв'язку з відсутністю переліку майна неможливо встановити чи було це майно ввірене підсудній.

Інвентаризація проводиться на підставі ст. 10 закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» для підтвердження правильності та достовірності даних бухгалтерського обліку та звітності. Таким чином, інвентаризація є методом бухгалтерського обліку.

Абзацом 3 п. 12 постанови № 419 встановлено, що порядок проведення інвентаризації та врегулювання розбіжностей щодо фактичної наявності активів та зобов'язань з даними бухгалтерського обліку визначається Мінфіном. Такий самий порядок визначається п. 3 Інструкції № 69 від 11.08.1994р. Таким чином, інвентаризація є тим інструментом, який забезпечує достовірність даних бухгалтерського обліку і фінансової звітності, її не проведення є порушенням правил ведення бухгалтерського обліку. У зв'язку з чим, пояснення експерта, що фізичні особи не ведуть бухгалтерський облік суперечить матеріалам справи - актам інвентаризації, які проведені за нормативно-правовими актами бухгалтерського обліку.

Для проведення інвентаризаційної роботи наказом створюється постійно діюча інвентаризаційна комісія (за потреби може додатково створюватися робоча інвентаризаційна комісія). До складу таких комісій входять фахівці, що знають об'єкт інвентаризації. Оскільки одним із завдань інвентаризації є перевірка реальності вартості зарахованих активів, то комісія може скористатись послугами суб'єкта оціночної діяльності відповідно до Закону України від 12.07.2001 р. № 2658-111 «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Стосовно складу робочої комісії в Інструкції № 69 вказані лише два обмеження, але суттєві:

1) забороняється призначати головою робочої інвентаризаційної комісії у тих самих

матеріально відповідальних осіб одного й того самого працівника два роки підряд (п. 11.2 Інструкції № 69);

2) матеріально відповідальна особа до складу інвентаризаційної комісії

включається, оскільки вона є особою, що перевіряється.

Кількість робочих комісій і їх склад повинні бути такими, щоб забезпечити необхідні умови для її проведення у стислі строки, що передбачені наказом керівника. Членів робочої комісії перед початком інвентаризації слід забезпечити документами, в яких вони відображатимуть результати інвентаризації. У додатках до Інструкції № 69 наведено лише три такі документи, а саме:

1) акт контрольної перевірки інвентаризації цінностей (додаток 1 до Інструкції № 69)

2) книга реєстрації контрольних перевірок інвентаризацій (додаток 2 до Інструкції № 69)

3) відомість результатів інвентаризації (додаток 3 до Інструкції № 69).

На прибуткових документах на ТМЦ, що надійшли на об'єкт і прийняті під час його інвентаризації матеріально відповідальною особою у присутності членів інвентаризаційної комісії за підписом її голови робиться відмітка «після інвентаризації» з посиланням на дату опису, де записані ці цінності. На видаткових документах про ТМЦ відпущені зі складу під час інвентаризації з дозволу керівника підприємства і головного бухгалтера у присутності членів інвентаризаційної комісії за підписом її голови робиться відмітка і їх заносять до окремого опису в порядку, аналогічному для цінностей, що надійшли під час інвентаризації.

Порядок проведення інвентаризації каси в Інструкції № 69 не встановлено, проте його врегульовано у п. 4.10 Положення № 637.

Робоча комісія перевіряє наявність коштів шляхом повного перерахування всієї готівки, що є у касі. Інвентаризація кас проводиться у строки, встановлені керівником з покупюрним перерахуванням усіх готівкових коштів і перевіркою інших цінностей, що зберігаються в касі. Залишок готівки у касі звіряється з даними обліку за книгами обліку.

Посилання експерта на нормативні документи бухгалтерського обліку підтверджують, що незалежно від ведення підприємцем спрощеної системи оподаткування або на загальної системи в обох випадках інвентаризація ТМЦ проводиться за правилами, викладеними у Постанові КМУ від 28.02.2000р. № 419 «Про затвердження Порядку подання фінансової звітності», Інструкції щодо інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженої наказом Мінфіну від 11.08.1994р. за № 69.

У інвентаризаційному опису від 21.11.2010р. (а.с.137-140 т.1) у порушення вищевикладених нормативних документів не вказані члени інвентаризаційної комісій, тобто хто має право проводити інвентаризацію. В поясненнях ОСОБА_6 (а.с.304-305 т. 1), ОСОБА_5 (а.с.232 т.1), ОСОБА_3 (а.с.123 т. 1) інвентаризація ТМЦ 21.11.2010р. проводилася чотирма особами - ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_3, але підписані чотири листи опису тільки ОСОБА_6 та ОСОБА_2

Більш того, майно потерпілої повинно належати їй на праві власності, ведення, управління тощо, тобто це є майно, що належить реалізації, власне або передане за комісією чи під реалізацію.

Потерпіла не надала суду чи слідству жодного договору на поставку їй товару (майна) від поставщика.

У зв'язку з тим, що в матеріалах справи відсутні договори управління майном, а за показаннями потерпілої товар поставлявся їй до магазину за накладними, за показаннями свідків та підсудної вони сплачували за поставлений товар самостійно чи сплачувала сама потерпіла, то здійснення реалізації покупцям відбувалося товару, що належить начебто ОСОБА_3 на праві власності, право власності виникає у особи на підставі договору усного чи письмового або за фактом поставки.

Тобто шкода виникає у разі привласнення майна, що належить потерпілій на праві власності.

Право власності набувається відповідно до ч. 1 ст. 328, ст. 334 ЦК України за договором (правочином). Час виникнення права власності - момент передачі майна. Передача майна по даній справі підтверджується накладними на поставку.

За 89-ти накладними по поставленому товару, що є в матеріалах справи, право власності у ОСОБА_3 виникає тільки за 15-ма накладними: на 96,75грн. за № ЧП-008776 від 23.11.2010р., на 30,00грн. за б/н від 23.11.2010р., на 162,00грн. за № А-10-040419 від 24.11.2010р., на 88,75грн. за № ЧП-008908 від 25.11.2010р., на 485,10грн. за № 000049764 від 25.11.2010р., на 24,00грн. за № ЧП-008970 від 26.11.2010р., на 35,00грн. за б/н від 26.11.2010р., на 28,00грн. за № ЧП-009054 від 27.11.2010р., на 83,00грн. за № ЧП-009154 від 30.11.2010р., на 82,50грн. за № ЧП-009235 від 01.12.2010р., на 1 534,40грн. за № РН-64523 від 01.12.2010р., на 30,00грн. за б/н від 01.12.2010р., на 325,10грн. за № А10-041307 від 02.12.2010р., на 40,00грн. за № ЧП-009355 від 03.12.2010р., на 28,00грн. за №ЧП-009512 від 06.12.2010р. на загальну суму 3 072,60грн., які відповідають вимогам діючого законодавства щодо оформлення первинних документів, які належать до бухгалтерського обліку.

За 41-ою накладною право власності на товар виникло с СПД-ФО ОСОБА_7

За іншими 33-ма накладними право власності на товар виникло у невідомо кого.

Ані слідством, ані судом при розгляді даної кримінальної справи не з'ясовано кому поставлявся товар за 74-ма накладними, що є доказами по справі, тоді як за документами поставлявся він не ОСОБА_3

Тобто, відсутні показання свідків по поставленому товару, за яким є начебто нестача, показання потерпілої по кожній накладній, показання підсудної по кожній накладній, відсутні показання поставщика та відповідні документи від нього, які б доказували, що товар поставлявся саме потерпілій, а не іншій особі.

Крім того, в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували оприбутковування цього товару СПД-ФО ОСОБА_3 у підтвердження прийняття цього товару саме нею.

Згідно п. 17 Переліку окремих форм і умов ведення господарської діяльності у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг, яким дозволено проводити розрахункові операції без вживання реєстраторів розрахункових операцій (касових апаратів) з використанням розрахункових книжок і книг обліку розрахункових операцій, затвердженого постановою КМУ від 23.08.2000р. № 1336, СПД-ФО мають право здійснювати торгівельну діяльність без вживання РРО при використанні розрахункових книжок і книг обліку розрахункових операцій при здійсненні роздрібної торгівлі.

Ст. 3 закону України про РРО від 06.07.1995р. (касові апарати) передбачений коло осіб - СПД, що здійснюють розрахункові операції при продажі товарів без РРО, до яких входять й СПД-ФО роздрібної торгівлі молочною продукцією.

Потерпіла у магазині мала молочний відділ, в якому працювала продавцем ОСОБА_2

Відповідно до п. 2.1 наказу ДПА № 614 від 01.12.2000р. реєстрація книг обліку розрахункових операцій здійснюється в органі ДПС за місцезнаходженням (місцем проживання) СПД.

Книга обліку розрахункових операцій ведеться підприємцями кожен робочий день, в якому здійснюється торгівля у магазині, в якій відображаються всі поставки товару (номер накладної, дата накладної, сума поставки), щоденне виконання записів про рух готівки та суми розрахунків, при цьому дані за сумами, отриманими від покупців (клієнтів), та дані за сумами, виданими покупцям (клієнтам), записуються окремо (п. 7.4 наказу ДПА № 614 від 01.12.2000р.).

Суб'єкти підприємницької діяльності - фізичні особи, оподаткування доходів яких здійснюється згідно із законодавством з питань оподаткування суб'єктів малого підприємництва (у тому числі шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку), а також особами, які мають пільговий торговий патент для продажу товарів (крім підакцизних) відповідно до законодавства з питань патентування деяких видів підприємницької діяльності, якщо такі особи не є платниками податку на додану вартість, ведуть «Книгу обліку доходів і витрат».

У зв'язку з тим, що за показаннями свідків, потерпілої та підсудної касовий апарат у магазині не використовувався, то потерпіла вела книгу обліку розрахункових операцій, в якій відображалися як отримані кошти від покупців, так і суми придбаного товару, книгу обліку доходів і витрат.

Таким чином, право власності на поставлений товар, щодо якого розглядається нестача могли б підтверджуватися книгою обліку розрахункових операцій, книгою обліку доходів і витрат. І тоді показання ОСОБА_3 та показання експерта щодо помилки у 74 накладних на поставку товару, в яких не вказувалася потерпіла, а інші особи, щодо поставки товару саме потерпілій - ОСОБА_3 відображалася б у цих документах, які б були підтвердженням припущення потерпілої та експерта. Але показання потерпілої та експерта не підтверджуються матеріалами справи.

За приписами ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що

характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони

здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Відповідно до постанови про порушення кримінальної справи від 20.01.2011 р. (а.с.1) об'єктом злочину є грошові кошти в розмірі 12 616,25грн., які підсудна начебто привласнила.

Відповідно до показань потерпілої та підсудної, нарікань від потерпілої до підсудної протягом 21.11.12010р. по 06.12.2010р. щодо неотримання від останньої коштів (виручки) щоденно не надходило.

В матеріалах справи відсутні докази отримання щоденної виручки у молочному відділі магазину, де працювала ОСОБА_2, - відсутні касові чеки, книга обліку розрахункових операцій, книга обліку доходів і витрат, зошит самої ОСОБА_3, в якій б значилося отримання товару від поставщиків, отримання коштів від покупців товару.

За одними показаннями свідків ОСОБА_2 брала виручку з каса магазину на власні потреби - ремонту квартири, що не доказано слідством, за іншими показаннями свідків ОСОБА_2 брала кожен день велику кількість продукції, та невідомо якої, коли та у якій кількості, що не підтверджено слідством.

Але, відповідно до висновків економічної експертизи, що і в якій кількості брала ОСОБА_2 з магазину встановити неможливо у зв'язку з відсутністю документів за показаннями експерта, які надавалися ним у судовому засіданні.

Не з'ясування слідством і судом даних обставин приводить до неможливості визначити час, спосіб, мету вчинення злочину, тобто відсутня подія.

Слідством повинна була бути доказана вина ОСОБА_2 Але, в матеріалах справи є трудовий договір від 21.11.2010р., який суперечить ст. 203, ч. 1 ст. 210 ЦК України, тоді як правочин, що підлягає державній реєстрації, є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

За наслідками порушення укладеного трудового договору від 21.11.2010р. приписам п. п. 1, 4, 5 ст. 203 ЦК України відповідно до ч. 1, 2 ст. 215 ЦК України трудовий договір від 21.11.2010р. є нікчемним, визнання його недійсності судом не вимагається.

Таким чином, без державної реєстрації трудового договору від 21.11.2010р. у центрі зайнятості за місцем реєстрації/проживання ОСОБА_3 він не є вчиненим, тобто не є дійсним, а тільки підписаним сторонами як договір про наміри або попередній.

З приведеного вбачається, що трудовий договір про повну матеріальну відповідальність від 21.11.2010р. ( а.с. 132 т.1) та наказ № 6 від 21.11.2010р. (а.с. 130 т.1) є недійсними у зв'язку з недійсністю трудового договору від 21.11.2010р.

В матеріалах справи (а.с.131 т.1) є договір на професійне навчання від 10.11.2010р., укладеного між СПД-ФО ОСОБА_3 та ОСОБА_2, щодо навчання останньої за професією продавця продовольчих товарів. Відповідно до п. 8 цього договору всі зміни та доповнення дійсні тільки з письмової згоди сторін, згідно з п. 11 договору він діє з 1.11.2010р. по 10.12.2010р., а відповідно до п. 9 - договір про навчання діє до закінчення строку його діє. У зв'язку з відсутністю в матеріалах справи документів у підтвердження дострокового розірвання договору про професійне навчання від 10.11.2010р., то ОСОБА_2 проходила навчання по професії продавець у СПД-ФО ОСОБА_3 з 10.11.2010р. по 10.12.2010р., і могла працювала у свого роботодавця учнем продавця продовольчих товарів у цей період, тобто у період (21.11.2010р. по 06.12.2010р.) коли начебто виникла у СПД-ФО ОСОБА_3 нестача ТМЦ.

А.с. 133 т. 1 - трудовий договір між працівником і фізичною особою від 21.11.2010р., укладеного між СПД-ФО ОСОБА_3 та ОСОБА_2, щодо роботи останньої продавцем за режимом роботи з 08.00 до 21.00 години (п. 4 договору) з вихідними - перший тиждень робочий, другий тиждень вихідний (п. 5 договору). Дата складання цього трудового договору 21.11.2010р., тоді як підписаний він сторонами 20.11.2010р. Таким чином, підписання цього договору відбулося не в день його укладання, вказаний у преамбулі договору, а з цього виникає питання чи є показання ОСОБА_3 правдивими, коли вона вказувала, що трудовий договір був підписаний сторонами 21.11.2010р. і в цей же час проведена інвентаризація і передача ТМЦ підсудній. Тобто, дата 21.11.2010р. ставилася ОСОБА_3 самостійно без попередження підсудної, що підтверджується показаннями ОСОБА_2, яка вказує, що договір підписувала разом з іншими продавцями 06.12.2010р. (ас.96 т. 1).

Таким чином, слідством не доведено, а судом не з'ясовано, чи дійсно ОСОБА_2 працювала у ОСОБА_3 в магазині, виконуючи обов'язки продавця, маючи при цьому матеріальну відповідальність. Слідством не встановлено, чи виникла матеріальна відповідальність на підставі договору про матеріальну відповідальність від 21.11.2010р. або вона виникла з факту отримання товару за накладними. Тоді виникає питання, ОСОБА_2 несе відповідальність перед ОСОБА_3, або ОСОБА_7, або іншою особою чи перед всіма, та несе відповідальність на яку суму згідно з накладними на поставку товару.

Якщо вважати, що ОСОБА_2 працює у ОСОБА_3 продавцем у магазині, то чи надала ОСОБА_3 підсудній місце роботи, яке б забезпечувало відсутність будь-якої можливості доступу (проникнення) третіх осіб до місця роботи ОСОБА_2 (молочному відділу) і відповідно до товару даного відділу, тоді як молочний відділ був прохідним для проходження до інших відділів магазину, він не закривався, кожен мав доступ до товарів відділу, в якому працювала ОСОБА_2, і простежити за всіма іншими продавцями, самою ОСОБА_3, її помічниками - ОСОБА_8, ОСОБА_5, виконуючи обов'язки щодо продажу товару, прийому грошей, консультації покупців, приймання товару від постачальника, здійснення розрахунку з постачальником, при необхідності відлучитися з відділу в туалет, випити води або перекусити, не передбачалося можливим.

Слідству і суду відповідно до вимог ст. 64 КПК України необхідно було встановити підстави, що приводять до висновку про те, що даний злочин був здійснений або готувався. З числа обставин, складових кінцеву мету доведення, перш за все повинно бути доведено події злочину, а це неможливо зробити, не довівши, що наслідки, що настали, викликані безпосередньо діями винної.

Як вже було вказано вище, всі ці фактори, що повинні бути доказаними, а не припущеними, повинні доказуватися на підставі матеріалів справи. Відсутність складу злочину, недоведеність обставин злочину (часу, способу, місця скоєння) призвело до того, що у засудженої і її захисника виникли сумніви щодо кваліфікації злочину по даній справі, які вироком суду не були усунені.

Судом при проведенні судового слідства були порушені вимоги ст. 299 КПК України - визначення об'єму доказів, що підлягають дослідженню. Невідповідність первинних документів вимогам діючого законодавства, відсутність у 74-х накладних обізнаності покупця товару, приводить до неможливості визначити.

Згідно із ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За приписам ч. 1 ст. 67 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Оцінка доказів - це розумова діяльність по визначенню наявних відомостей, що відносяться до справи, допустимості доказів, їх достовірності і достатності для ухвалення відповідних рішень. За приписами ст. 83 КПК України судом повинно бути перевірено чи належним органом або особою виданий документ, чи оформлений він належним чином, перевіряється його достовірність, якщо вміст документа викликає сумнів і достовірності викладених в нім відомостей, може бути проведений допит особи, що склала документ, перевірено його відношення до справи.

При з'ясуванні в судовому засіданні захисником достовірності доданих до матеріалів справи документів, суд знімав ці питання з розгляду.

З наведеного, при винесенні судом вироку по даній справі, суд не оцінив всі докази у їх сукупності.

У своєму вироку суд перелічив тільки показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9, які не підтверджують скоєння злочину підсудною, а показання ОСОБА_10, ОСОБА_11 були тільки зачитані, свідки не були допитані в судовому засіданні і приймати ці показання як достовірні, враховуючи заінтересованість цих свідків, суд не мав право. Тим паче, що показання ОСОБА_5 суперечать матеріалам справи та показанням інших учасників процесу щодо її відносин із потерпілою, її відповідальністю за ведення документообігу, прийняття товару до магазину, проведення інвентаризації, тощо. Взаємовідносини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із ОСОБА_3 судом не перевірені, чи є вони також відповідальними особами при проведенні інвентаризації, чи підписувався інвентаризаційний акт від 21.11.2010р. ОСОБА_11 у цей день чи у будь-який наступний день, ані слідством, ані судом не ставилися питання чи були у ОСОБА_10 підстави для зведення наклепу на ОСОБА_2

Показання самої ОСОБА_2 судом зовсім не були враховані, хоча вони підтверджувалися матеріалами справи.

Суд не надав жодної оцінки достовірності документів, що є в матеріалам справи: трудовому договору від 21.11.2010р., договору на професійне навчання від 10.11.2010р., договору про матеріальну відповідальність від 21.11.2010р., які суперечать суперечить ст. 203, ч. 1 ст. 210 ЦК України, наказу № 6 від 21.11.2010р., який не підписаний підсудною, накладним на поставку товару, які не відповідають діючому законодавству, переліченому вище, інвентаризаційним описам від 21.11.2010р. та 06.12.32010р., які не відповідають діючому законодавству, переліченому вище, розписці від 06.12.2010р., написаній під тиском, економічній експертизі № 128/02/11 від 25.02.2011р, яка не відповідає закону України «Про судову експертизу», Інструкції № 53/5 від 08.10.1998р., закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Інструкції № 12 від 21.04.1993р., наказу Мінстату від 21.06.1996р. за № 193, постанові Держкомстату СРСР від 28.12.1989р. за № 241, Декрету КМУ № 13-92 від 26.12.1992р., яка не відповіла на головне питання «чи виявлена недостача? І якого виду ТМЦ є недостача», яка проводилася з порушенням закону України «Про судову експертизу», якою не надана оцінка документам, за якими проводилася ця експертиза.

Судом не надана оцінка показанням експерта щодо неможливості визначення

характеру нестачі за видом ТМЦ (кількості, виду, вартості ТМЦ за кожним видом).

Не приймаючи до уваги клопотання захисту щодо неприйняття експертизи № 128/02/11 від 25.02.2011р. при винесенні вироку як належний доказ, суд не вказав, що всі питання захисту до експерта були зняті судом (звукозапис судового засідання), що на перші питання захисту щодо відповідності первинних документів діючому законодавству, експерт не зміг пояснити, експерт не відповів за нормами якого законодавчого акту він оцінював докази як допустимі. І головне, що відповів експерт, що визначити нестачу за її ціллю неможливо. При цьому суд приймає цю експертизу як доказ і вказує, що захист не довів необґрунтованість експертизи.

Говорячи про це, судова колегія ще раз звертає увагу органів досудового слідства і суду на те, що в ході судового розгляду справи необхідно було перевірити доводи засудженої та її захисника в повному обсязі по всіх частинах обвинувачення, поставленого в провину ОСОБА_2, тим більше , що вона його не визнає і ніколи не визнавала себе винною, використавши для цього всі надані чинним законодавством можливості, чого зроблено не було ні органом досудового слідства, ні судом.

Ці та інші обставини, що стосуються ведення досудового та судового слідства свідчать про те, що суд передчасно визнав ОСОБА_2, винною у вчиненні злочину поставленого їй у провину. Більш того, дане рішення є недостатньо вмотивованим, в основу його покладені докази, багато з яких не можуть бути визнані допустимими, оскільки отримані з численними порушеннями норм кримінально - процесуального законодавства України.

У зв'язку із зазначеними недоліками органам досудового слідства необхідно більш ретельно провести слідчі дії, з дотриманням норм КК і КПК України, направлені на встановлення або відсутність вини в діях засудженої та обставин скоєння нею даного злочину, якщо таке мало місце.

Для цього необхідно передопитати всіх зазначених вище осіб, зазначених у списку підлягаючих виклику в судове засідання, витребувати первинні документи, що підтверджують право власності на товари, які нібито привласнила і розтратила засуджена ОСОБА_2, працюючи продавцем в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» (ПП ОСОБА_3) в період з 22.11.2010 року по 06.12.2010 року на суму 12 616,25 грн. при необхідності провести між ними очні ставки, ще раз ретельно допитати потерпілу ОСОБА_3 на предмет вчинення відносно неї злочину ОСОБА_2, з'ясувавши питання: у який час, якого числа, ким за яких обставин щодо неї було скоєно злочин.

Необхідно перевірити відповідність проведеної інвентаризації наказу Міністерства фінансів України № 69 від 11.08.94 року про затвердження інструкції з інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно - матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків відповідно до Положення про організацію бухгалтерського обліку і звітності в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1993 року № 250.

Після збору всіх необхідних первісних документів призначити і провести судово - економічну експертизу, так як висновки проведеної експертизи № 128/02/11 від 25.02.2011 року викликають серйозні сумніви. (а.с.282 - об., 283,284, т.2.).

Необхідно виконати й інші слідчі дії, потреба в яких може виникнути в ході досудового слідства.

Усунути цю неповноту досудового слідства, як при апеляційному розгляді, так і при розгляді справи в суді першої інстанції, зважаючи на специфіку судового слідства не є можливим, а оскільки це обумовлено невиконанням органами досудового слідства вимог ст.ст. 22, 64-67 КПК України про всебічному, повному і об'єктивному з'ясуванню обставин, які підлягають доказуванню, а також вимог по збиранню, дослідженню та оцінці доказів обвинувачення, то справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Тому при додатковому розслідуванні слідчим органам необхідно усунути зазначені недоліки, ретельно дослідити всі обставини справи і перевірити доводи, викладені в апеляції та доповненнях до неї засудженої ОСОБА_2 (а.с.258,259,274 -284, т.2) і залежно від добутих даних вирішити питання про винність або невинність ОСОБА_2 у привласненні і розтраті ввірених матеріальних цінностей на загальну суму в більш ніж в 56 695 гривень, згідно вироку суду, якщо досудове слідство дійде висновку, про те, що даний факт мав місце, правильно кваліфікувавши її дії.

Керуючись ст. 374 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію та доповнення до неї засудженої ОСОБА_2 - задовольнити.

Вирок Орджонікідзевского районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 грудня 2012 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити прокурору Орджонікідзевского району міста Маріуполя для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 залишити колишню - підписку про невиїзд.

Судді:

Лупінова Л.М. Шапар Ю.І. Шаліна Т.О.