Головуючий 1-ї инстанції: Трегубенко С.В.

Категорія: ст.190 ч.1, ст.364 ч.1 КК України Доповідач: Топчій Т.В.

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

28 лютого 2013 года колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ТопчійТ.В суддів Лупінової Л.М. Рибака В.Й.

секретаря Уханської О.А., Чіпігі Н.В.

за участю прокурора Цупки О.В.

потерпілого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суда в м. Маріуполя апеляцію засудженого ОСОБА_4 на вирок Першотравневого райсуду Донецької області від 12 квітня 2012 року яким:

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кутаиси Республіки Грузія, українець, громадянин України що має вищу освіту, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, що мешкає за адресою АДРЕСА_1, -

визнаний винним та засуджений за ст.190 ч.1КК України до штрафу в сумі 850 грн в дохід держави, за ст. 364 ч.1 КК України до арешту на строк 5 місяців з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки та штрафом в сумі 5100 грн в дохід держави. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді 5 місяців арешту з позбавленням права займати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на два роки та штрафом в дохід держави в сумі 5100 грн

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого райсуду Донецької області від 12.04.2012 р. ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за ст.190 ч.1, ст. 364 ч.1, ст. 701 ч.1 КК України за вчинення злочину за наступних обставинах.

ОСОБА_4 будучі посадовою особою - тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Першотравневого РВК Донецької області у порушення вимог ст. 68 Конституції України стст.15,16 Закону України «Про військові обов'язки та військову службу», п.п. 33-35,53,57,67 Положення про підготовку та проведення призиву громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою КМУ № 352 від 21.03.02 р., а також своїх функціональних обов'язків, затверджених військовим комісаром Донецького обласного воєнного комісаріату, зловживаючи своїм службовим положенням, використовуючи службове положення в супереч інтересам служби, умисно з метою особистого збагачення з корисних мотивів, знаючи про те, що він згідно своїх службових обов'язків не повинен і не зможе вирішити питання про звільнення від призиву на строкову військову службу за станом здоров»я призовників, бажаючи заволодіти чужим майном - грошовими коштами призовника ОСОБА_5, зловживаючи довірою наприкінці жовтня 2011 року повідомив ОСОБА_5 завідомо неправдиві відомості про те що він здатен вирішити питання про звільнення його від призову на строкову військову службу за станом здоров'я, за що останній повинен бути передати йому грошові кошти, при цьому необхідну суму 500 доларів США ОСОБА_4 написав на аркуші паперу та показав її ОСОБА_5 Після цього 15 грудня 2011 року біля 13 години 45 хвилин ОСОБА_4 шляхом обману та зловживання довірою на підставі досягнутої раніше домовленості, отримав від ОСОБА_2 у помешканні чергової частини Першотравневого РВК в смт. Мангуш Першотравневого району Донецької області по вул. Тітова 75 а грошові кошти в розмірі 500 доларів США (що за курсом НБУ станом на 15 грудня 2011 року склало 3994,95 грн) начебто за звільнення останнього від призову на строкову військову службу за станом здоров»я . Заволодівши всупереч інтересам служби грошовими коштами в сумі 500 доларів США (що за курсом НБУ станом на 15 грудня 2011 року склало 3994,95 грн) ОСОБА_4 завдав істотної школи як охоронюваним законом правам, свободам і інтересам потерпілого ОСОБА_2,, завдавши йому майнової та моральної шкоди, так і державним інтересам у вигляді підриву авторитету державного органу - Першотравневого РВК Донецької області, порушенням нормальної діяльності цього державного органу. Через деякий час в черговій частині Першотравневого РВК вказана сума 500 доларів США працівниками міліції та прокуратури була вилучена з особової справи призовника ОСОБА_5, куди її за вказівкою ОСОБА_4 поклав ОСОБА_5

Не погодившись з вироком суду засуджений ОСОБА_4, подав апеляцію, в якій просить вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 12.04.12 року скасувати, провадження по кримінальній справі щодо нього за обвинуваченням за ст. 190 ч.1 та 364 ч.1 КК України закрити на підставі ст.. 6 п.2 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину. Одночасно з цим засуджений ОСОБА_4 просив скасувати незаконну постанову слідчого військової прокуратури від 30.12.11 року про відмову в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ст. 369 КПК України щодо ОСОБА_5 на підставі ст..6 п.2 КПК України та в порядку передбаченому ст. 279 КПК України поставити перед прокурором питання про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві свідчення та давання хабара.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений вказує, що обвинувальний вирок постановлений судом щодо нього ґрунтується на доказах отриманих незаконним шляхом. Аудіо - запис розмови між ним та ОСОБА_5 у жовтні 2011 року був отриманий ОСОБА_5 поза межами ОРС, без будь-якого дозволу тому є неналежним доказом. Відео - запис подій 15.12.11 року засуджений також вважає неналежним доказам, оскільки він був отриманий працівниками міліції з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», тому що матеріали справи не містять постанови суду про проведення оперативно-розшукових заходів, застосування спеціальних технічних засобів та проколів їх застосування з відповідними додатками, які можуть бути доказами у справі. Засуджений вважає, що йому було пред'явлено неконкретне обвинувачення, оскільки обвинувальний висновок та вирок суду не містить даних про те які само службові обов'язки він порушив, в чому виявилося зловживання владою або службовим становищем з його боку, посилання обвинувачення та суду на нормативні акти якими регламентовані обов'язки посадових осіб по організації призову є загальними. Вважає, що порушень стст.15,16 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» з його боку щодо призовника ОСОБА_5 не було, він не приймав рішення щодо призовника про відстрочку призову замість призовної комісії, не звільняв його від призову, не змінював обов'язки призовника, не скасовував строки призову, не порушував вимоги п. 33-35,53,57,67 Положення про підготовку та проведення призиву громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою КМУ № 352 від 21.03.02 р., а само не змінював облікові данні призовника ОСОБА_5, не фальсифікував дані про його особистість, стан здоров'я, освіту та ін. Засуджений ОСОБА_4 вважає, що через пред'явлення йому неконкретного обвинувачення слідством та судом було допущені істотні порушення ст. 370 КПК України та порушено його право на захист. При постановленні вироку суд не врахував що він був незаконно призначений на посаду військового комісара Першотравневого РВК, оскільки він не отримав дозвіл на допуск його до відомостей що містять державну таємницю, тому він не є службовою особою та суб'єктом злочину передбаченого ст. 364 КК України.

Засуджений вважає, що як під час слідства так і в суді не було встановлено в чому полягає заподіяння ним в наслідок зловживання службовим становищем школи охоронюваним законом правам, свободам і інтересам ОСОБА_5 або державним інтересам. Зауважує на тому, що з боку ОСОБА_5 була провокація взятки за вказівкою працівників міліції, ОСОБА_5 сам звернувся до РВК, тому його діями ОСОБА_5 не могла бути заподіяна майнова та моральна шкода. Він не згоден з тим, що його дії мали наслідком підрив авторитету держави, а само державного органу РВК Першотравневого району, оскільки відсутність належного фінансування з боку держави РВК, борги по сплаті електроенергії та тепломережі свідчать про незаконні дії або бездіяльність інших органів державної влади, а не його особисто. Засуджений вважає, що суд безпідставно не дав належної оцінки поясненням свідка ОСОБА_6, який приймав від ОСОБА_5 заяву про начебто вимагання у нього хабара та не звернув уваги на невідповідність його місця реєстрації приписці у РВК Першотравневого району, а зафіксував у заяві фактичне місце проживання ОСОБА_5 у батьків, що свідчить на думку засудженого про провокацію хабара з боку потерпілого та працівників міліції. В апеляції засуджений зауважує на тому, що суд не дав оцінки суперечливим поясненням ОСОБА_5, який не міг пояснити марку та технічні характеристики свого диктофону який він використовував у бесіді з ним у жовтні 2011 року, не зміг пояснити, чому на всіх купюрах доларів США які належали йому особисто містяться послідовні серії та номера, чому він вимагав видати йому незаконно військовий квіток. Всі ці обставини на думку засудженого також свідчать про провокацію хабара з боку ОСОБА_5

Порушенням вимог КПК засуджений вважає також те, що під час судового слідства по справі судом першої інстанції не було прийнято рішення за скаргами його захисника на постанову слідчого військової прокуратури від 26.12.11 р. про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінальної справи щодо нього, про скасування незаконної постанови слідчого військової прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі ст.6 п.2 КПК України щодо ОСОБА_5 за ознаками складу злочину передбаченого ст. 369 КК України.

Окрім іншого, засуджений вказує, що його дії були не правильно кваліфіковані за ст. 190 ч. 1 та ст. 364 ч.1 КК України, їх необхідно було кваліфікувати за ст. 368 -2 КК України як незаконне збагачення, оскільки ця норма закону є спеціальною про кримінальну відповідальність посадових осіб за отримання незаконного збагачення з використанням службового становища, проте розмір отриманого 3994,95 грн не можна вважати значним.

Наведені обставини, на думку засудженого, свідчать про односторонність та неповноту судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку та закриття провадження по справі щодо нього на підставі ст.6 п.2 КПК України через відсутність в його діях складу злочину.

Під час судового слідства, проведеного за наслідками апеляційного розгляду ОСОБА_4 свої апеляційні вимоги підтримав у повному обсязі, свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнав у повному обсязі та пояснив, що працював на посаді тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Першотравневого РВК Донецької області. У жовтні 2011 року одна з працівниць РВК направила до нього призовника ОСОБА_5, особова справа призовника не містила в собі даних про стан здоров'я ОСОБА_5 які б давали право на відстрочку служби в армії. ОСОБА_5 повідомив йому, що він навчається на заочному відділенні ВУЗу, формально підлягає призову але не бажає проходити військову службу. Він повідомив ОСОБА_5, що йому необхідно зібрати документи які б підтверджували наявність у нього перешкод для проходження військової служби та розпорядився дати запити до ВУЗу де він навчався, щодо наявності права на відстрочку. Під час розмови ОСОБА_5 написав на аркуші паперу пропозицію передати йому 500 доларів США за послуги ухилення від проходження служби в армії. Ніякої відповіді на пропозицію ОСОБА_5 він не дав. 15.12.11 року він знаходився у прийомному відділенні Першотравневого РВК на першому поверсі, до нього підійшов ОСОБА_5, якого він одразу не впізнав та повідомив, що приніс необхідні документи про які вони раніше домовлялися. У відповідь він попросив принести його особисту справу та попросив покласти документи у справу. Він бачив, що ОСОБА_5 поклав у справу гроші, після чого закрив справу. Вважає, що вказані гроші ОСОБА_5 передав за його сприяння в ухиленні від призову в армію. Переданими грошима він мав намір розрахуватися за заборгованість РВК за постачання електроенергії. В той же день працівники міліції вилучили передані йому гроші. Вважає, що дії ОСОБА_5 були пов'язані з провокацією хабара, він не був посадовою особою та суб'єктом інкримінованого йому злочину, його діями не було завдано шкоди інтересам держави та потерпілого, його дії неправильно кваліфіковані органами досудового слідства.

Потерпілий ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що у жовтні 2011 року звернувся до військового комісара Першотравневого РВК Донецької області з питанням про військову службу, оскільки він перевівся на заочне відділення ВУЗу та втратив право на відстрочку в проходженні військової служби. ОСОБА_4 пересвідчився в тому, що він не хоче проходити військову службу та на аркуші паперу написав 500 доларів США, які необхідно було передати ОСОБА_4 за ухилення від призову. Він погодився, повідомив ОСОБА_4, що збере вказану суму та повернеться. Бесіду з ОСОБА_4 він записував на диктофон, який належав йому особисто. Пізніше він усвідомив, що з нього вимагають хабара та звернувся до Орджонікідзевського РВ з відповідною заявою. 15.12.11 року, гроші в сумі 500 доларів США які належали йому особисто, були помічені працівниками міліції, купюри переписані та зафіксовані в протоколі. Крім того, йому був переданий годинник з відеокамерою та диктофон для аудіо запису в портмоне. Того ж дня знаходячись на першому поверсі РВК Першотравневого району у прийомному відділенні він повідомив ОСОБА_4 що приніс необхідні документи, на що останній попросив його покласти документи в особисту справу. Він положив гроші в особисту справу та передав ОСОБА_4 після чого він повідомив, що його військовий квіток буде виготовлений у березні 2012 року під час нового призову, потім він пішов з будівлі РВК. Вважає, що протиправними діями ОСОБА_4 йому було завдано майнової та моральної шкоди.

Вислухавши доповідача, засудженого ОСОБА_4 та захисника які підтримали апеляційні вимоги, потерпілого ОСОБА_5 та прокурора які заперечували проти апеляції засудженого, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши письмові матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція засудженого задоволенню не підлягає за наступними підставами.

Колегія суддів вважає, що органами досудового слідства та суду була дана належна правова кваліфікація діям засудженого ОСОБА_4 якого обґрунтовано визнано винним у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за ст. 190 ч.1 КК України та в зловживанні службовим становищем всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам за ст. 364 ч.1 КК України.

У межах змісту ст. 364 КК України посадовими особами є особи які постійно, тимчасово або за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представників влади або місцевого самоврядування, а також займають постійно або тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування на державних або комунальних підприємствах, установах або організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно - господарчих функцій.

Виходячи з матеріалів кримінальної справи, а саме наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату № 43 від 29.03.10 року (а/с - 153 т.1) ОСОБА_4 тимчасово виконував обов'язки військового комісара Першотравневого РВК Донецької області у зв'язку з чим виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі обов'язки, тобто був посадовою особою.

Тому посилання засудженого в апеляції на те, що він не був посадовою особою та відповідно суб'єктом злочину передбаченого ст. 364 КК України через те, що під час виконання повноважень він не мав доступу до відомостей які містять державну таємницю, є неспроможними, оскільки ця обставина ніяк не перешкоджала виконанню ОСОБА_4 організаційно-розпорядчих функцій в частині призову громадян на строкову службу та виконанню ним адміністративно - господарчих функцій.

Виходячи з рекомендацій які містяться в постанови Пленуму ВСУ № 15 від 26.12.03 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. У даному випадку така шкода полягає у заподіянні діями ОСОБА_4 суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, зокрема підриву авторитету та престижу органів державної влади, зокрема РВК Першотравневого району Донецької області, а також заподіяння шкоди охоронюваним правам, свободам та інтересам потерпілого ОСОБА_5, яка виявилася у заподіянні йому майнової шкоди в сумі переданих грошових коштів та моральних страждань через протиправні вимоги та дії посадової особи щодо нього. При цьому слід враховувати, що згідно вказаної постанови пленуму ВСУ № 15 від 26.12.03 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» у разі виявлення поряд з майновою шкодою і шкоди немайнового характеру загальна шкода від злочину може визнаватись істотною навіть у випадку, коли зазначені збитки не перевищують 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Тому доводи наведені засудженим в апеляції про відсутність в його діях шкоди державним інтересам, підрив авторитету Першотравневого РВК діями та бездіяльністю інших органі влади через відсутність належного фінансування, є безпідставними.

Враховуючі наведене, колегія суддів вважає встановленим та доведеним, дослідженими у суді доказами, зокрема поясненнями потерпілого ОСОБА_5, заподіяння ОСОБА_4 в наслідок вчинення злочину передбаченого ст. 364 ч.1 КК України істотної шкоди охоронюваним правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам, як кваліфікуючої ознаки цього злочину.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ОСОБА_4 в частині необхідності кваліфікації його дії за ст. 368-2 КК України, колегія суддів вважає їх такими що суперечать правовому змісту вказаної норми закону, оскільки кваліфікація дій посадової особи за ст. 368-2 КК України (незаконне збагачення) може мати місце у випадку отримання посадовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача такої вигоди близьким родичам при відсутності ознак хабарництва. За вказаною статтею Особливої частини КК України особа може притягатися до кримінальної відповідальності у випадках коли при отриманні посадовою особою хабара за виконання або невиконання в інтересах інших осіб дій з використанням наданої їй влади або службового становища, не доведено що неправомірна вигода була отримана саме за виконання або невиконання певних дій.

З обставин даної справи вбачається, що ОСОБА_4 як посадова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно в супереч інтересам служби , умисно з метою особистого збагачення, з корисних мотивів, усвідомлюючи, що він згідно своїх службових обов'язків не повинен та не зможе вирішити питання про звільнення від призову на строкову військову службу, повідомив ОСОБА_5 який сприймав його як головну посадову особу РВК, завідомо неправдиві відомості про те, що він здатен вирішити це питання про звільнення його від призову на строкову військову службу, за що останній повинен передати йому грошові кошти, якими в подальшому він і заволодів.

Таким чином, засуджений ОСОБА_4 заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою начебто за виконання певних дій, які не міг вчинити, а не отримав неправомірну вигоду безоплатно за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень як службовій особі як цього вимагає ст. 368-2 КК України.

Всі вказані обставини стосовно правової кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 за ст. 190 ч.1, 364 ч.1 КК України були предметом дослідження та аналізу доказів судом першої інстанції та їм була дана належна правова оцінка у вироку суду.

Колегія суддів також не може погодитися з доводами засудженого у частині того, що було порушено його право на захист через пред'явлення неконкретного обвинувачення за яким його було визнано винним вироком суду.

Згідно постанови про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого від 31.01.12 року (а/с -252 т.1) та обвинувального висновку ( а/с - 303-322 т.1) вбачається, що при вчиненні інкримінованих йому злочинів засудженим були порушені вимоги ст. 68 Конституції України, ст. 15,16 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» якими регламентований призовний вік, порядок призову громадян України на строкову військову службу, порядок діяльності та функції призовних комісій, в тому числі і пов'язані з відстрочкою від призову або звільнення призовників від призову. Функціональні обов'язки військових комісаріатів та посадових осіб РВК пов'язані з правилами призову на військову службу громадян України та умови звільнення від проходження військової служби регламентовані також спеціальним нормативним актом п.п. 33-35,53,57,67 Положення про підготовку та проведення призиву громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою КМУ № 352 від 21.03.02 р., а також функціональними обов'язками військового комісара, затвердженими військовим комісаром Донецького обласного воєнного комісаріату.

Вказаними спеціальними нормативно-правовими актами передбачені функціональні обов»язки військового комісара, призовних комісій, порядок призову на строкову військову службу, звільнення від неї, або надання відстрочки від проходження військової служби, якими у своєї діяльності повинен був керуватися ОСОБА_4 при зверненні до нього призовника ОСОБА_5 Проте у порушення вимог вказаних нормативно-правових актів ОСОБА_4 шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами призовника ОСОБА_5 в сумі 500 доларів США.

На думку колегії суддів обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_4 у якому він визнаний винним вироком суду, носить конкретний характер з посиланням на порушення ним спеціальних норм закону та підзаконних актів, відповідає загальному змісту правової кваліфікації його дій, від пред'явленого обвинувачення ОСОБА_4 захищався протягом всього судового слідства в суді. Враховуючи наведене, порушення права на захист засудженого ОСОБА_4 як підстави для скасування судового рішення передбаченої ст. 370 КПК України, не вбачається.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ОСОБА_5 стосовно недопустимості та недостовірності зібраних по справі доказів, а саме пояснень потерпілого ОСОБА_5, протоколів та документів отриманих в наслідок оперативно-розшукової діяльності, висновків проведених по справі судових експертиз, колегія суддів вважає, що доводи наведені засудженим у цій частині є безпідставними та обумовлені позицією захисту ОСОБА_4 від пред»явленого обвинувачення.

Згідно ст. 67 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, основаним на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Для цього суду необхідно проаналізувати всі зібрані по справі докази передбачені ст. 65 КПК України тобто всі фактичні данні, які містяться у поясненнях свідків, потерпілих, підсудних, висновках експертів, речових доказах, протоколах слідчих та судових дій, протоколах з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за наслідками оперативно-розшукових заходів та іншими документами, які підтримують або спростовують обвинувачення. У іншому випадку вирок суду не можна вважати вмотивованим.

Обставини наведені засудженим в апеляції, за яких на його думку, не можна вважати достовірними показання потерпілого ОСОБА_5, у тій частині, що заяву в Орджонікідзевський РО від потерпілого приймав його знайомий працюючий у міліції ОСОБА_6, який не звернув увагу на невідповідність місця проживання та реєстрації ОСОБА_5, те що потерпілий надав працівникам міліції п»ять грошових купюр по 100 доларів США з аналогічними серіями та послідовними номерами, не назвав технічні характеристики диктофона на який він записував розмову яка відбулася між ним та засудженим у жовтні 2011 року, на думку колегії суддів є неспроможними та такими , що ніяким чином не впливають на кваліфікацію дій засудженого та висновки суду про доведеність його вини.

Потерпілий ОСОБА_5 як під час досудового слідства ( а/с - 73,78,214,264 ), під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду послідовно давав пояснення з приводу обставин які мали місце в жовтні 2011 року та детально описував обставини що сталися за його участю 15.12.11 року, які викривають ОСОБА_4 у вчиненні злочину. З урахуванням того, у потерпілого нема особистих підстав для обмови засудженого, його було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України у колегії суддів нема підстав ставити під сумнів пояснення потерпілого ОСОБА_5

З матеріалів кримінальної справи, зокрема з листа начальника Орджонікідзевського РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області від 24.02.12 р. (а/с - 16 т.2) вбачається, що було заведено оперативно - розшукову справу, на підставі постанови Апеляційного суду Донецької області проводилися оперативно-технічні заходи в межах Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та в подальшому було порушено кримінальну справу №303027 - 11 від 16.12.11 року. Таким чином, відеозапис подій пов»язаних з передачею грошей ОСОБА_5 засудженому ОСОБА_4 від 15.12.12 року проводився у межах вимог ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», про що були складені відповідні процесуальні документи протоколи виїмки, огляду, залучення диску з відеозаписом у якості речового доказу до справи. (а/с - 267,269,272 т.1). Відповідно і висновок судової фоноскопічної експертизи № 5 від 08.02.12 року в частині дослідження диску з відеозаписом подій 15.12.12 року (а/с - 281-288 т.1), колегія суддів вважає допустимим та належним доказом по даній кримінальній справі, а апеляційні вимоги засудженого про недопустимість вказаного доказу безпідставними.

Разом з цим, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на компакт-диск, який містить запис розмови між засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 наприкінці жовтня 2011 року, як доказ вини засудженого, оскільки вказаний доказ отримано поза межами ОРС з порушенням вимог КПК України. Такий висновок, на думку колегії суддів, відповідає положенням Рішення Конституційного Суду України № 1-31/2011 від 20.10.11 р. стосовно правильної трактовки ст. 62 Конституції України за якою обвинувачення не може основуватися на доказах отриманих незаконним шляхом - обвинувачення у вчиненні злочину не може основуватися на фактичних даних , отриманих в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на це особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку встановленого законом.

З цього приводу слід зазначити, що виключення компакт-диска з записом розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у жовтні 2011 року ( а/с - 66,68 т.1) у якості доказу вини засудженого, істотно не впливає на оцінку сукупності доказів зібраних слідством по справі та досліджених судом у підтвердження вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами засудженого про те, що під час судового слідства судом не були прийняти рішення за його скаргами на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання від 26.12.11 р. (а/с - 176 т.1) про припинення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за ст. 368 ч.3 КК України, а також про скасування незаконної постанови слідчого військової прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі ст.6 п.2 КПК України щодо ОСОБА_2 за ознаками складу злочину передбаченого ст. 369 КК України від 30.12.11 року (а/с - 92-94 т.1), колегія суддів вважає, що наведене не є порушенням КПК України, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, у межах вимог ст. 367 КПК України, та могло б вплинути на постановлення по справі іншого рішення.

Стосовно змісту скарг засудженого, слід зауважити, що на час розгляду справи в суді ОСОБА_4 не обвинувачувався у вчиненні злочину передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, обвинувачення на ст. 190 ч.1 та ст. 364 ч.1 КК України було йому змінено ще під час досудового слідства (а/с - 243-251 т.1), тому скарга на постанову слідчого від 26.12.11 року про відмову в задоволенні клопотання правового змісту не містить.

Питання про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_5 за ст. 369 Кк України за відсутністю в його діях складу злочину на підставі ст.6 ч.1 п.2 КПК України було вирішено постановою слідчого від 30.12.11 року за якою, ОСОБА_5 добровільно за власною ініціативою звернувся до правоохоронних органів наділених правом на порушення кримінальної справи, не через те що їм стало відомо про замах на хабарництво до передачі грошей ОСОБА_4 та порушення кримінальної справи, на підставі ч.6 ст.369 КК України. Вказана постанова слідчого підлягає оскарженню в порядку передбаченому ст. 236-1 КПК України.

Вимоги апеляції про скасування постанови слідчого від 30.12.11 року про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 за ознаками злочину передбаченого ст. 369 КК України, повідомлення прокурора про притягнення останнього до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві свідчення у порядку передбаченому ст. 279 КПК України, враховуючи наведене, позбавлені правового сенсу та не підлягають розгляду спільно з апеляцією засудженого на вирок суду.

Інших апеляційних підстав для скасування або зміни вироку суду передбачених ст. 367 КПК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись стст.365,366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на компакт-диск, що містить запис розмови між засудженим та потерпілим ОСОБА_5 у жовтні 2011 року як доказ вини засудженого ОСОБА_4

Вирок Першотравневого районного суду Донецькой области від 12 квітня 2012 року, постановлений щодо ОСОБА_4 - залишити без зміни.

Судді:

Топчій Т.В. Рибак В.Й. Лупінова Л.М.