Головуючий 1-ї інстанції: Соловйова О.Л.
Категорія: ст.ст.121 ч.1,296 ч.1 КК України Доповідач Топчій Т.В.
У Х В А Л А
іменем У к р а ї н и
08 лютого 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ТопчійТ.В суддів Лупінової Л.М. Рибака В.Й.
секретаря Чіпігі Н.В.
за участю прокурора Дойнова М.С.
потерпілого ОСОБА_1
представника потерпілого ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі апеляції захисника діючого в інтересах засудженого ОСОБА_3, прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 листопада 2012 року, яким:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, працює збірником форм у цеху №108 ЗАТ « Азовелектросталь», раніше судимий: вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.05.2008 року за ст.186 ч.2, 104,75,76 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком на один рік шість місяців; вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 13.06.2008 року за ст.185 ч.2, 104,75,76 КК України до трьох років позбавлення волі с іспитовим строком на один рік шість місяців. Постановою Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 20.07.2009 року іспитовий строк скасовано з направленням засудженого для відбуття покарання у кримінально-виконавчому закладі закритого типу; вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 18.11.2009 року за ст.190 ч.2, 70 ч.4 КК України до трьох років позбавлення волі. Постановою Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 14.03.2011 року звільнений від відбуття покарання умовно-достроково на не відбутий строк один рік чотири місяці двадцять дев'ять днів; мешкає за адресою : АДРЕСА_1,-
визнаний винним та засуджений за ст.121 ч.1 КК України до шести років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднана не відбута частина покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 18 листопада 2009 року у вигляді одного року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст.296 ч.1 КК України ОСОБА_3 виправданий у зв'язку з відсутністю у його діях складу злочину.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 у рахунок відшкодування майнової шкоди 9 894 грн. 57 коп. та моральної шкоди 20 000 грн., всього 29 894 грн.57 коп.
Позов прокурора задоволено. Стягнуто з ОСОБА_3 в дохід держави витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_1 у розмірі 3 561 грн.10 коп.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 29.11.2012 р. ОСОБА_3 засуджений за ст.121 ч.1, 71 КК України до семи років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчому закладі закритого тип за вчинення злочину за наступних обставинах.
08 січня 2012 року, приблизно о 01:30 годині, ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в приміщенні кафе «Чумацький шлях», розташованого по пр. Будівельників, 147 в Жовтневому районі міста Маріуполя в ході сварки, що раптово виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою завдання тілесних ушкоджень, умисно наніс раніше незнайомому ОСОБА_4, два удари кулаком правої руки в область обличчя, після чого ОСОБА_3, продовжуючи свої умисні дії направлені на завдання тілесних ушкоджень, знаходячись біля приміщення вказаного кафе, завдав потерпілому ОСОБА_4 численних ударів кулаками рук в область обличчя, від яких потерпілий впав на землю, після чого продовжив завдання ударів ногами в область голови і тулуба потерпілого ОСОБА_4 В результаті вказаних дій заподіяв останньому, тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: забій головного мозку з утворенням контузіоного вузлу в скроневій частці справа, пластинчастої субдуральної гематоми в лобовій області зліва, правосторонньою пірамідальною недостатністю і вестібулоатаксичним синдромом, забитої рани в лобовій області справа, в скуластій області зліва, які в своїй сукупності за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя у момент їх спричинення.
За обвинуваченням за ст. 296 ч.1 КК України ОСОБА_3 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_5, діюча в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок скасувати, провадження по справі закрити через недоведеність вини ОСОБА_3 в частині обвинуваченням за ст. 121 ч.1 КК України. В обґрунтуванні своїх вимог захисник вказує, що жодними з доказів, досліджених у судовому засіданні, окрім пояснень потерпілого ОСОБА_4, винність ОСОБА_3 у цьому обвинуваченні не підтверджується. Однак до пояснень ОСОБА_4 слід віднестись критично, оскільки вони є непослідовними та суперечливими. У перших поясненнях потерпілий обставини події яка сталася 08 січня 2012 року не пам'ятав та не міг назвати особу яка завдала йому тілесних ушкоджень, у подальших своїх поясненнях під час досудового слідства та в суді він вказував на ОСОБА_3 як на особу яка завдала йому тілесних ушкоджень. Між тим, з пояснень свідка ОСОБА_6 в суді вбачається, що перебуваючи на вулиці біля кафе ОСОБА_3 не бив потерпілого ОСОБА_4, вони пішли разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_7 При цьому свідок ОСОБА_6 в суді пояснив, що під час досудового слідства давав інші пояснення під тиском з боку працівників міліції. Аналогічно, засуджений ОСОБА_3 також поясняв, що визнавав свою вину під час досудового слідства під впливом працівників міліції, тілесних ушкоджень потерпілому біля кафе він не завдавав, одразу пішов з місця події разом зі своїми знайомими, бачив ОСОБА_4 в колі інших осіб. Захисник вважає, що пояснення ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_6 не були спростовані іншими доказами дослідженими під час судового слідства.
Крім того, захисник вважає, що суд у вироку призначив занадто суворе покарання ОСОБА_3, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Прокурор у своїй апеляції просить вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 29.11.12 р. скасувати у зв'язку з невірним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим у судовому засіданні доказам та направити кримінальну справу, за обвинуваченням ОСОБА_8 на новий судовий розгляд.
Прокурор вважає вирок суду незаконним та необгрунтиваним. У своєму доповненні до апеляційної скарги прокурор вказує, що діями ОСОБА_3 який перебував у стані алкогольного сп'яніння був порушений режим кафе «Чумацький шлях». Знаходячись в кафе, нехтуючи загальновизнаними нормами моралі та поведінки ОСОБА_3, безпричинно висловлюючись в грубій нецензурній формі, почав наносити раніше незнайомому потерпілому ОСОБА_4 удари, внаслідок чого вони впали на підлогу. На вимоги працівників кафе та інших осіб припинити ці дії ОСОБА_3 не реагував, в зв'язку з чим працівники кафе змушені були вивести ОСОБА_3 з помешкання. Знаходячись на вулиці біля кафе у присутності інших осіб, діючи з особливою зухвалістю, відчуваючи свою перевагу в силі та знущаючись над потерпілим, який від його ударів впав на землю, ОСОБА_3 продовжив наносити удари по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_4 руками на ногами, внаслідок чого завдав йому тяжких тілесних ушкоджень.
Прокурор вказує, що за змістом ст. 296 ч.1 КК України обов'язковою ознакою цього злочину є скоєння діяння, яке пов'язане з грубим порушенням громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Прокурор вважає, що у діях ОСОБА_3 є склад злочину, передбачений ст.296 ч.1 КК України. Злочинні дії ОСОБА_8, які почалися з вчинення хуліганських дій, а потім переросли в умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4 мали місце і повністю підтверджуються дослідженими судом доказами, поясненнями потерпілого, свідків допитаних під час досудового слідства та в суді, письмовими матеріалами справи, а висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ст. 296 ч.1 КК України є незаконними, такими що не відповідають встановленим судом обставинам . Тому, за думкою прокурора, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
У своєму запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_2, просить вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 29.11.2012 р. залишити без змін, а апеляцію захисника без задоволення. Вважає, що доводи захисника про те, що ОСОБА_4 давав протягом досудового слідства суперечливі показання є надуманим, оскільки останній давав однозначні, послідовні та логічні пояснення як на досудовому слідстві так і в суді, а саме при проведені очних ставок з ОСОБА_8, пояснення якого повністю співпадають і узгоджуються з поясненнями ОСОБА_4, та показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 Таким чином, представник потерпілого вважає, що суд надав належну правову оцінку доказам, зібраним у ході розгляду справи та вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_12 винен у скоєні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України. Вважає, що підстав для задоволення апеляції захисника не вбачається.
Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, заперечував проти апеляційних вимог захисника, потерпілого ОСОБА_4 та представника потерпілого ОСОБА_2 які висловили свою згоду з апеляцією прокурора, проти апеляційних вимог захисника засудженого заперечували, вважали їх безпідставними, засудженого ОСОБА_3 який підтримав апеляцію захисника, просив провадження по справі за обвинуваченням за ст. 121 ч.1 КК України щодо нього закрити, проти апеляції прокурора заперечував, перевірив матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить к висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляція захисника підлягає задоволенню в частині скасування оскаржуваного вироку суду за наступними підставами.
У відповідності з вимогами ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, основаним на всестороньому, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Для цього суду необхідно проаналізувати всі зібрані по справі докази, тобто всі фактичні данні, які містяться у поясненнях свідків, потерпілих, підсудних, висновках експертів, письмових доказах, які підтримують або спростовують обвинувачення. У іншому випадку вирок суду не можна вважати вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду не відповідає вимогам ст.334 КПК України, суд припустився істотних суперечностей у своїх висновках стосовно доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за наявності суперечливих доказів які мають істотне значення для висновків суду у вироку припустився невідповідності висновків фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про винність засудженого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання та є підставою для скасування вироку в порядку передбаченому ст. 367 КПК України.
За п. 4,5 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 22.12.06 р. «Про судову практику у справах про хуліганство» суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин вчинення ним кримінально караних дій. Дії що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинення винним викликані особистими неприязними стосунками, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувалось особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку яке супроводжувалося наприклад насильством з завданням потерпілому побоїв або заподіяння тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту або таке, яке тривалий час уперто не припинялося.
Колегія суддів вважає, що висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_3 хуліганських мотивів та відсутності складу злочину передбаченого ст. 296 ч.1 КК України - умисного грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства яке супроводжувалося особливою зухвалістю суперечать фактичним обставинам справи встановленим судом на підставі доказів зібраних обвинуваченням під час досудового слідства, зокрема поясненнями підсудного ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_4, свідків, висновках експертиз, досліджених судом під час судового слідства.
Визнаючи доведеною вину ОСОБА_3 у умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 небезпечних для життя в момент заподіяння за ст. 121 ч.1 КК України за обставин викладених в обвинуваченні, а саме 08.01.12 року о.01.30 годині в стані алкогольного сп'яніння в помешканні кафе «Чумацький шлях» завдав раніше не знайомому ОСОБА_4 два удари кулаком в обличчя, а знаходячись біля помешкання вказаного кафе продовжив наносити потерпілому ОСОБА_4 який впав на землю численні удари рукам та ногами в область голови та тулуба, внаслідок чого завдав потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Мотивом вчинення злочину передбаченого ст. 121 ч.1 КК України судом визнані раптово виниклі особисті неприязливі стосунки з метою заподіяння тілесних ушкоджень, що на думку колегії суддів не відповідає фактичним обставинам справи встановленим судом.
Так з матеріалів справи, пояснень потерпілого ОСОБА_4 як в ході досудового слідства (а/с - 49, 83, 85) та і в суді вбачається, що знаходячись в кафе, нехтуючи загальновизнаними нормами моралі та поведінки раніше йому незнайомий ОСОБА_3, безпричинно, використовуючи малозначний привід, висловлюючись в грубій нецензурній формі, почав наносити йому удари кулаком в обличчя, внаслідок чого вони впали на підлогу. На вимоги працівників кафе та інших осіб припинити ці дії, ОСОБА_3 не реагував, в зв'язку з чим працівники кафе змушені були вивести ОСОБА_3 з помешкання. Знаходячись на вулиці біля кафе у присутності інших осіб, діючи з особливою зухвалістю, відчуваючи свою перевагу в силі та знущаючись над потерпілим, який від його ударів впав на землю, ОСОБА_3 у присутності інших осіб, продовжив наносити удари по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_4 руками на ногами, внаслідок чого завдав йому тяжких тілесних ушкоджень.
Пояснення аналогічного змісту під час досудового слідства були надані і безпосереднім свідком події ОСОБА_9 ( а/с - 55) в тому числі і під час очної ставки з ОСОБА_3 (а/с - 84). Не заперечував вказані обставини вчинення ним злочину під час досудового слідства і сам ОСОБА_3 ( а/с -70,83, 84).
Доводи наведені підсудним ОСОБА_3 у свій захист, а також свідком ОСОБА_9 під час судового слідства про те, що вони були змушені давати такі свідчення під час досудового слідства через психологічний тиск з боку працівників міліції перевірялися прокурором в порядку ст. 97 КПК України ( а/с - 28-29 т.2), не знайшли свого підтвердження та були розцінені судом належним чином.
Свідок - ОСОБА_11 пояснив, що внаслідок дій ОСОБА_3 який завдавав удари з метою припинення сварки та бійки в помешканні кафе 08.01.12 року він змушений був вивести ОСОБА_3 та парня якого він бив з помешкання кафе. ( а/с - 72). Свідок ОСОБА_10 вказував обставини вчинення злочину ОСОБА_3 аналогічного змісту
(а/с - 74,81).
Враховуючи наведені докази, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд прийшов до передчасного висновку про спрямованість умислу ОСОБА_3 на завдання потерпілому тілесних ушкоджень на грунті особистих неприязливих стосунків, оскільки аналіз дій засудженого свідчить про безпричинний прояв агресії з використанням малозначного приводу, стосовно потерпілого з яким ОСОБА_3 раніше не був знайомий, грубе порушення засудженим громадського порядку, як в кафе «Чумацький шлях» так і за його межами, нехтування загальновизнаними нормами поведінки та моралі яке супроводжувалося насильством з заподіянням потерпілому побоїв та тілесних ушкоджень у присутності багатьох осіб, незважаючи на спроби інших осіб припинити його дії.
Доводи наведені судом у вироку щодо того, що в наслідок дій засудженого ОСОБА_3 не була припинена робота кафе, навіть тимчасово, що вбачається з відеозапису роботи кафе, на думку колегії суддів, не є безсумнівною підставою вважати, що у діях засудженого була відсутня ознака особливої зухвалості та хуліганського мотиву.
Підставою для скасування або зміни вироку або постанови передбаченими ст. 367 ч.1 КК України є односторонність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи. Вирок або постанова за вказаними підставами підлягає скасуванню або зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи може вплинути на вирішення питання про винність засудженого або невинність виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання.
За вказаними підставами вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд в той самий суд у іншому складі суду.
Скасовуючи вирок апеляційний суд не вправі вирішувати питання про доведеність або недоведеність обвинувачення, про перевагу одних доказів над іншими про застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника засудженого, щодо закриття провадження по справі за обвинуваченням ОСОБА_3 за ст. 121 ч.1 КК України через недоведеність його вини у вчиненні злочину, колегія суддів вважає що вони не підлягають задоволенню з наведених вище підстав.
Доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ст. 121 ч.1 КК України за обставин наведених у обвинуваченні знайшла своє підтвердження послідовими поясненнями потерпілого ОСОБА_4 про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_3, поясненнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10, поясненнями свідка ОСОБА_9 під час досудового слідства, висновком проведеної по справі судово-медичної експертизи ( а/с - 133-134 т.1), повною мірою вмотивована у вироку суду, докази досліджені у судовому засіданні в повному обсязі проаналізовані судом та їм дана належна правова оцінка. Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає доводи наведені захисником в обґрунтування апеляційних вимог, безпідставними.
Питання про відповідність призначеного ОСОБА_3 покарання вимогам ст. 65 КК України ступіня тяжкості вчинених ним злочинів, обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання, даним які характеризують його особу не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції при скасуванні вироку з направленням справи на новий судовий розгляд та підлягають вирішенню за наслідками судового слідства в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора - задовольнити.
Апеляцію захисника - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 29 листопада 2012 року постановлений щодо ОСОБА_3 - скасувати.
Справу повернути на новий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.
Судді: