Провадження №11/775/41м/2013 Головуючий у 1 інстанції: Кацаренко І.А.

Категорія: ст. 307ч.2, 307ч.3, 309 ч.3 КК України Доповідач: Лупінова Л.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2013 Судова колегія палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

Головуючого судді Лупіновой Л.М.

суддів Топчій Т.В., Рибака В.Й.

при секретарі Уханській О.А.

за участю прокурора Максименко Н.Г.

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3,ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_5 діючого в інтересах засудженого ОСОБА_6, адвокатів ОСОБА_7, ОСОБА_3 діючих в інтересах засудженого ОСОБА_2, прокурора, який брав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 на вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 15 жовтня 2012р., яким,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новоазовська Донецької області, українця, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточну міру покарання визначено за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворо покарання більш суворим, визначено до відбування 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Шахтарська Донецької області, громадянина України,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду засуджений ОСОБА_6 з жовтня 2010 року по 17 лютого 2011 року на території міста Новоазовська Донецької області, діючи умисно, в порушення Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 1995 року з наступними змінами і доповненнями до нього, незаконно придбав , зберігав і перевозив з метою збуту, а також збував особливо небезпечні наркотичні засоби при наступних встановлених судом обставин.

Так, 03 грудня 2010 року, приблизно в 14-ій годині, ОСОБА_6, Керуючи автомобілем марки «ЗАЗ-DAEWОО» державний реєстраційний номер НОМЕР_1, прибув в район площі Леніна, розташованій по вул. Леніна в м. Новоазовську Донецької області, де зустрівся з покупцем оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_8, який попросив реалізувати йому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. У свою чергу, ОСОБА_6, Не маючи при собі особливо небезпечну наркотичну речовину - канабіс, попросив ОСОБА_8 почекати його в обумовленому місці, куди він доставить певну кількість зазначеного наркотичного засобу. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6, Діючи умисно, переслідуючи мету наживи, керуючи автомобілем марки «ЗАЗ-DAEWОО» державний реєстраційний номер НОМЕР_1, відбув у невстановлений судом місце, де незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 11,5 грама. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6, Помістивши незаконно придбане особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в салон легкового автомобіля марки «ЗАЗ-DAEWОО» державний реєстраційний номер НОМЕР_1, незаконно, з метою збуту, перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в район перетину вулиць Шевченка та Леніна в місті Новоазовську Донецької області, де в період часу з 14 години 25 хвилин до 15 годин 10 хвилин, діючи умисно, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 11,5 грама (в перерахунку на суху, речовина масою 10,4 грама ), незаконно збув покупцеві оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_8.

Він, же, ОСОБА_6, Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний обіг особливо небезпечного наркотичного засобу, 17 лютого 2011 року, з 10 годин 40 хвилин до 11 годин 15 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2, запросив у двір свого домобудівництва покупця оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_8, який попросив реалізувати йому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6, Діючи умисно, повторно, переслідуючи мету наживи, незаконно збув ОСОБА_8 у дворі свого будинку за вищевказаною адресою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 9,9 грама (в перерахунку на суху речовину масою 9,1 грама).

Крім того, 17 лютого 2011 року, в період часу з 15 години 20 хвилин до 18 годин 10 хвилин співробітниками правоохоронних органів ГУМВС України в Донецькій області на підставі судових ухвал був проведений санкціонований обшук за місцем проживання і реєстрації ОСОБА_6 в АДРЕСА_2, у результаті якого було виявлено та вилучено: у правому зовнішній кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_6, згорток з фольги, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 6,33 грама; в приміщенні котельні кімнати, на поверхні платтяної шафи паперовий згорток, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 0,60 грама; в приміщенні котельні кімнати на поверхні полиць поліетиленовий пакет, в якому знаходилося сухе подрібнене речовину рослинного походження зеленого кольору масою 3,1 грама, поліетиленовий пакет, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 1,70 грама, поліетиленовий пакет, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 4,3 грама, поліетиленовий пакет, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 11,6 грама, поліетиленовий пакет , в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 5,07 грама, паперовий згорток, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 0,88 грама, газетний згорток, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 1,98 грама; в приміщенні гаража на кріпленні, встановленому на стіні поліетиленовий пакет, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 18,9 грамів, поліетиленовий пакет, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 294,5 грамів. Виявлені та вилучені у ОСОБА_6 речовини загальною масою 348,96 грамів згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (в перерахунку на суху речовину масою 314 грамів, в невеликих розмірах).

Засуджений ОСОБА_2 в період часу з жовтня 2010 року по 17 лютого 2011 року на території міста Новоазовська Донецької області, умисно, в порушення Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 1995 року незаконно придбав, виготовив, перевіз і зберігав без мети збуту в особливо великих розмірах особливо небезпечні наркотичні засоби при наступних встановлених судом обставин.

Так, приблизно на початку жовтня 2010 року, більш точна дата не встановлена ?, ОСОБА_2, умисно, незаконно з метою незаконного обігу наркотичних засобів, в районі лісосмуги, розташованої поблизу міста Новоазовська Донецької області, виявив рослини коноплі. Діючи на виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_2 зірвав листя рослини коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, висушив їх, і, використовуючи невстановлений слідством транспортний засіб, незаконно перевіз наркотичний засіб в приміщення гаража, розташованого за місцем проживання і реєстрації своєї матері ОСОБА_9 по АДРЕСА_3, де подрібнив сухі рослини конопель, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, і розфасованих незаконно придбане та виготовлене особливо небезпечний наркотичний засіб у герметичні ємності і капронові мішки, став незаконно зберігати його за вищевказаною адресою без мети збуту.

17 лютого 2011 в період часу з 15 години 35 хвилин до 21 години 30 хвилин співробітниками правоохоронних органів ГУ МВС України в Донецькій області на підставі постанов суду були проведені санкціоновані обшуки: за місцем проживання і реєстрації ОСОБА_2 в АДРЕСА_1, в результаті якого було виявлено вилучено: у дворі житлового будівництва на поверхні полиці каміна в ПЕТ сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,8 грама; за місцем проживання і реєстрації матері ОСОБА_2, ОСОБА_9, у АДРЕСА_3, в приміщенні гаража, розташованого у дворі вказаного домобудування, було виявлено та вилучено: ємність з полімерного матеріалу білого кольору з кришкою (бочка), в якій знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 8,02 кг; ємність з полімерного матеріалу білого кольору з кришкою (бочка), в якій знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 5,11 кг; мішок з синтетичного матеріалу, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 4,34 кг; мішок з синтетичного матеріалу, в якому знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 1,48 кг; картонна коробка, в якій знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 3,32 кг; емальована каструля білого кольору, в якій знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 0,36 кг; металева ємність (банку) з написом «Nescafe», в якій знаходилося сухе подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 0,08 кг. Виявлені та вилучені за місцем проживання ОСОБА_2 і за місцем проживання його матері ОСОБА_9 речовини загальною масою 22,7128 кг згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (в перерахунку на суху речовину масою 19,9925 кг), в особливо великих розмірах.

Захисник - адвокат ОСОБА_5, діючий в інтересах засудженого ОСОБА_6, у своїй апеляції просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ст. 309 ч.1 КК України та пом'якшити міру покарання, застосувавши ст. 75 КК України. Посилаючись на те, що вирок підлягає зміні через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення кримінально-процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

При винесенні вироку суд першої інстанції не мотивував свої висновки про винність ОСОБА_6 в збуті наркотичних засобів, не вказав якими доказами при цьому керувався, не перерахував їх і не дав їм оцінки. Крім того, при винесенні вироку не було враховано, що ОСОБА_6 раніше не судимий, посередньо характеризується, має сім'ю і дитину. Так само, судом першої інстанції не було враховано як пом'якшувальну провину обставину, що у ОСОБА_6 незадовільний стан здоров'я, і він потребується в оперативному лікуванні. Так само, не були перевірені показання ОСОБА_6, що справа відносно нього повністю сфальсифіковано, оскільки йому помстилися працівники міліції за не відданий їм борг у сумі 10000 доларів США, коли його затримали в 2009 році з невеликою кількістю наркотичних засобів.

Захисники - адвокати ОСОБА_7, ОСОБА_3 діючих в інтересах засудженого ОСОБА_2 у своїх апеляціях просять змінити вирок суду, визнати пом'якшувальною провину обставиною засудженого ОСОБА_2 його щиросерде каяття, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із застосуванням ч. 1 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання, надавши йому строк для випробування відповідно до ч.2,3 ст.75, ст. 76 КК України. В обґрунтуванні своїх апеляцій вказують, що вирок підлягає зміні у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню і невідповідністю призначеного покарання особистості засудженого, а саме, те що, ОСОБА_2 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має сім'ю, на його утриманні знаходитися неповнолітня дитина, щиросердно розкаявся у скоєному.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати, направити кримінальну справу на новий судовий розгляд. У зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам у справі. Вказавши, що судом першої інстанції необґрунтовано і незаконно були перекваліфіковані дії засуджених ОСОБА_2 до ст. 307 ч.2, 307 ч.3 КК України на ст. 309 ч. 3 КК України, а дії підсудного ОСОБА_6 до ст. 307 ч.2 на ст. 307 ч.1 КК України, так само незаконно і не обґрунтовано виключено з пред'явленого обвинувачення засудженим таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Крім того, суд першої інстанції лише перерахував зібрані по справі докази, не давши їм належної правової оцінки, так само при постановленні вироку не була дана оцінка таким доказам як висновок судово-хімічної експертизи № 319 від 25.03.2011года. Не було взято до уваги і те, що у своїй сукупності зібрані та досліджені в судовому розгляді докази, свідчать про наявність в діях ОСОБА_2 саме складів злочинів за ч. 2,3 ст. 307 КК України, а в діях ОСОБА_6 і ОСОБА_2 такого кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, перекваліфікувати статтю звинувачення з ч. 1,2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України. Виключити з резолютивної частини вироку вказівки про стягнення з нього суми оплати за проведені експертизи. У тому випадку, якщо буде встановлено, що дії кваліфіковані правильно, вирок в частині покарання змінити, призначити покарання до 5 років позбавлення волі, звільнити від відбування покарання з випробуванням, або призначити покарання до 5 років обмеження волі, виключити з резолютивної частини вироку конфіскацію особисто приналежного майна, а в разі відмови, вказати яке саме майно підлягає конфіскації.

В обґрунтуванні своїх вимог вказує, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушений кримінально-процесуальний закон, не правильно застосований кримінальний закон, призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. При винесенні вироку суд першої інстанції перерахував наявні в кримінальній справі докази, але не дав кожному з них правову оцінку і не вказав, що кожне з доказів доводить. Крім того, при винесенні вироку судом не були враховані показання свідка ОСОБА_10, отриманих в ході судового слідства, які є плутаними і суперечливими. До того ж не було прийнято до уваги і те, що засуджений фактично є батьком двох дітей, які перебували на його утриманні.

Заслухавши доповідача, прокурора, якій підтримав доводи своєї апеляції, та частково доводи апеляцій засуджених,засуджених та захисників ,які діють в інтересах засуджених які підтримали доводи своїх апеляцій, та часткового апеляцію прокурора, в частині скасування вироку,перевіривши матеріали справи, та обговорив доводи апеляції,колегія суддів визнала, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ст. 369 КПК України вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, крім того, в мотивувальній частині вироку разом з іншими обставинами приводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

В порушення вимог вищевказаної статі суд першої інстанції лише перерахував зібрані по справ докази, не дав їм належної правової оцінки, належним чином не мотивував, чому він не бере до уваги докази, що викривають ОСОБА_6 та ОСОБА_2 у скоєні злочинів за попередньою змовою групою осіб, а також викриваючи ОСОБА_2 у скоєні злочину передбаченого ст.ст. 307 ч.2, 307 ч.3 КК України, не прийняв до уваги, не дав оцінки і не вказав у вироку докази, які викривають ОСОБА_2 саме у скоєні злочинів передбачених ст. ст. 307 ч.2, 307 ч.3 КК України.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 319 від 25.03.2011 року речовини масою 22,7128 кг., виявлені і вилучені за місцем мешкання ОСОБА_2, а також за місцем мешкання його матері, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канібасом, масою сухої речовини 19,9925 кг., що є особо великим розміром, згідно п.4 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», про намір до збуту наркотичних засобів може свідчити їх великий або особливо великий розмір.

При винесені рішення судом першої інстанції не прийняв до уваги, та не дав оцінки, тому, що згідно протоколам обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, у ОСОБА_1 в кармані куртки було виявлено згорток фольги з речовиною рослинного походження - канібасом, масою 6,33 грами, у ОСОБА_2 було виявлено рулон фольги, який за висновком проведеної судово-криміналістичної експертизи цілого по частинах раніше становив єдине ціле з фольгою, вилученої у ОСОБА_6, також при проведенні обшуку як у ОСОБА_6 так і у ОСОБА_2 були виявлені грошові кошти, які використовувалися при проведенні оперативної закупівлі з нашаруванням спеціальної хімічної речовини, яке також виявлено при змивах з долонь рук ОСОБА_6 і ОСОБА_2, печатках ОСОБА_6, чохли мобільного телефону ОСОБА_2, рулоні фольги, вилученої у ОСОБА_2 Також не була дана оцінка висновку судово-хімічної експертизи № 319 від 25.03.2011 року, згідно якого на поверхні ватних тампонів зі змивів з поверхні долонь рук ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виявлені частинки рослини роду коноплі.

У відповідності до п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду необхідно проаналізувати всі зібранні по справі докази, тобто всі фактичні дані, які містяться і свідченнях свідків, потерпілих, підсудних, у висновках експерта і інших джерелах доказів, які підтверджують або спростовують звинувачення.

Вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримані.

Висновки суду, порушуючи вищезгадані вимоги закону належним чином не мотивовані, суд обмежився перерахуванням доказів, не розкривши їх суть, а також не дав їм належну оцінку.

Таким чином, по справі допущено істотні порушення кримінально - процесуального закону, які перешкодили суду постановити законний і обґрунтований вирок.

Тому вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно усунути зазначені порушення закону, перевірити доводи апеляцій, з'ясувати повно, всебічно і об'єктивно всі обставини справи, надати оцінку всім доказам у справі відповідно до вимог закону, ретельно перевірити доводи засудженого ОСОБА_1 в частині порушень вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» при проведення оперативних закупок у нього.Після чого постановити по справі законне і обґрунтоване рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365-367 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, захисника засудженого ОСОБА_6- ОСОБА_5, захисників засудженого ОСОБА_2- ОСОБА_7, ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_6- задовольнити частково.

Вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 15 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_6, ОСОБА_2 скасувати, справу направити на новий розгляд, до того ж суду в іншому складі суддів.

Запобіжний захід відносно засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_2 залишити той же - тримання під вартою в Маріупольскому слідчому ізоляторі.

С У Д Д І: