Категорія: ст. 369 ч. 2 КК України Головуючий в 1-ій інстанції: Папаценко П.І.

Доповідач: Куракова В.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2013 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Куракової В.В. суддів Лупінової Л.М., Шаліної Т.О. за участю: прокурора Максименко Н.Г.

засудженого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 березня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Улан-Уде Бурятії, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні 2 неповнолітніх дітей, інваліда ІІІ групи, працюючого викладачем МК ДВУЗ «ПДТУ», раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, мешкаючего за адресою: АДРЕСА_2,

визнано винним і засуджено за ст.ст. 190 ч. 1, 364 ч. 1, 27 ч. 4, 369 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 190 ч. 1 КК України в виді обмеження волі строком на 1 рік 10 місяців, за ст. 364 ч. 1 КК України в виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців з позбавленням права займатися викладацькою діяльністю, займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та контролюючою діяльністю в сфері освіти строком на 2 роки зі штрафом в дохід держави в розмірі 4250 грн., за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК України в виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі з позбавленням права займатися викладацькою діяльністю, займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та контролюючою діяльністю в сфері освіти строком на 2 роки зі штрафом 4250 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку засуджений вчинив злочини за наступних обставин.

ОСОБА_2, діючи умисно, вчинив шахрайство, заволодів чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою, являючись службовою особою, умисно використав своє службове становище з корисних мотивів, всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду охоронюваним законом правам, державним інтересам, а також вчинив підбурювання до давання хабара.

В кінці листопада 2011 року, більш точного часу слідством не встановлено, до ОСОБА_2 звернувся студент групи З-ПР-2010 відділення «Правознавство» МК ДВУЗ «ПДТУ» ОСОБА_4, який пояснив ОСОБА_2, що не зможе бути присутнім на заліково-екзаменаційній сесії, яка проходить в коледжі з 12.12.2011 року по 24.12.2011 року з поважної причини, а саме у зв'язку з необхідністю виїзду за межі м. Маріуполя по роботі, вважаючи, що у зв'язку з займаною посадою, останній може надати можливість ОСОБА_4 здати сесію пізніше, перенесши її на інший час.

В той час у ОСОБА_2 виник умисел на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4, у зв'язку з чим, ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_4, що може посприяти у здачі останніх екзаменів у його відсутність, за умови передання йому незаконної винагороди в виді хабара в сумі 1500 грн., пояснивши при цьому, що дані грошові кошти згодом будуть передані ним у якості хабарів викладачам, безпосередньо приймаючим екзамени у групи З-ПР-2010 МК ДВУЗ «ПДТУ» в період з 12.12.2011 року по 24.12.2011 року. При цьому ОСОБА_2, зловживаючи довірою ОСОБА_4, не мав наміру, за умови отримання грошей від ОСОБА_4 в сумі 1500 грн., передавати їх за екзамени, а мав намір поставити відмітки в заліковій книжці ОСОБА_4 та в екзаменаційних відомостях за допомогою викладачів коледжу, не знаючих його злочинний умисел, шляхом обману. Крім того, ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_4, що в разі неявки останнього на заліково-екзаменаційну сесію в період з 12.12.2011 року по 24.12.2011 року та не здачі сесії, ОСОБА_2 буде вимушений відрахувати ОСОБА_4 з МК ДВУЗ «ПДТУ».

В період з 12.12.2011 року по 24.12.2011 року ОСОБА_2, під різними приводами, маючи умисел на привласнення грошових коштів ОСОБА_4, використовуючи представлене йому службове становище, проханням та умовлянням, схилив до виставляння відміток в заліковій книжці ОСОБА_4 та екзаменаційних відомостях викладачами приймаючими екзамени, при цьому не обіцяючи та не передаючи їм грошову винагороду за виставлені відмітки ОСОБА_4 про здачу ним екзаменів у відсутність останнього.

23.12.2011 року близько 11.15 год. ОСОБА_2, знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_3, діючи умисно, заволодів майном ОСОБА_4 шляхом обману та зловживання довірою останнього, являючись службовою особою, умисно використав своє службове становище з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам, державним інтересам, підбурюючи ОСОБА_4 до передачі йому грошових коштів в сумі 1500 грн., отримавши від ОСОБА_4 раніше обумовлені грошові кошти в сумі 1500 грн. за те, що ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, раніше попросив викладачів МК ДВУЗ «ПДТУ» ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 виставити в заліковій книжці ОСОБА_4 та екзаменаційних відомостях відмітки про здачу ним екзаменів по 3 дисциплінах без матеріальної винагороди даним викладачам, що і було ними зроблено, а отриманими шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами в сумі 1500 грн. ОСОБА_2 протиправно заволодів.

В апеляції та доповнені до неї засуджений вказує, що вважає вирок незаконним та підлягаючим скасуванню внаслідок однобічності та неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального законодавства, невірного застосування норм кримінального закону, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Стверджує, що показання ОСОБА_4 неправдиві. Вказує, що в заяві в якій ОСОБА_4 просить притягнути його до кримінальної відповідальності, ОСОБА_4 не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. Зазначає, що отримання ним хабару було запротокольовано 23.12.2011 р., кримінальна справа була порушена тільки 16.01.2012, тобто через 25 днів. Таким чином, дана кримінальна справа була порушена необґрунтовано з порушенням вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України 1960 року. Вказує, що грошові кошти в сумі 1500 грн., які були виявлені в ящику стола в його кабінеті, були підкинуті. Він з 22.12.2011 р. знаходився на лікарняному, 23.12.2011 р. за викликом на нетривалий час з'явився у коледжі, щоб здати екзаменаційну відомість та виходив з кабінету на 15-20 хвилин, двері залишив незапертими, повертаючись побачив як з кабінету вийшли раніше незнайомі люди. В протоколі огляду та вручення грошових коштів від 23.12.2011 р. вказана купюра «ЕИ 9330581», проте на ксерокопіях грошових купюр такої грошової купюри немає, наявна «ЗИ 9330581». Понятий ОСОБА_9 28.02.2013 р. в суді підтвердив, що вказані грошові кошти в присутності понятих не вручались. В протоколі огляду місця події не має запису про те, що він буде складений із застосуванням відеозапису, учасники огляду не були повідомлені про те, що в ході огляду буде проводитись відеозапис та за допомогою якої апаратури, не вказані всі оперативні працівники міліції, які приймали участь в проведенні огляду. Стверджує, що судом було встановлено, що працівники міліції знаходились у його кабінеті в його відсутність. Вказує, що йому не роз'яснили його права давати показання або відмовитись їх давати. Залікові книжки студентів приніс не слідчий, а один з понятих. Вважає, що за таких обставин огляд повинен бути визнаний як неналежний доказ. Вказує, що під час досудового слідства було порушено його право на захист, оскільки відеозапис огляду місця події не був показаний йому, не складався протокол огляду відеозапису. Стверджує, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки у нього відсутні повноваження щодо застосування впливу на викладачів, так як згідно положень п. 1.4 Розділу 1 Посадової інструкції викладача - викладач безпосередньо підпорядковується директору коледжу та заступнику директора по учбово-виробничій роботі. Просить вирок скасувати, постановити виправдувальний вирок. В разі незадоволення цих вимог просить призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі, а додаткове покарання в виді позбавлення права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та контролюючою діяльністю в сфері освіти строком на 2 роки виключити.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, вважавшего, що вирок належить залишити без змін, засудженого та захисника засудженого, які підтримали доводи апеляції засудженого ОСОБА_2, просили виправдати ОСОБА_2, або застосувати до нього положення ст. 75 КК України, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Суд дав належну оцінку зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_2 в інкримінованих злочинах.

Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, які судом всебічно й повно досліджені і правильно оцінені.

Доводи апеляції є безпідставними та спростовуються матеріалами справи. Так, суд в повному обсязі дослідив всі докази по справі, дав їм оцінку у сукупності. Оцінка доказів кримінально-процесуальним законом віднесена саме до компетенції суду і незгода засудженого з даною судом оцінкою не свідчить про наявність порушень кримінально-процесуального закону з боку суду.

Показання свідків узгоджуються між собою. Судом не виявлено фактів, які б свідчили про наявність між свідками змови на дискредитацію ОСОБА_2.

Доводи апеляції, в яких засуджений наводить власний аналіз показань свідків викладачів ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та інших, студентів ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та інших, колегія суддів залишає поза увагою, оскільки аналіз показань законом віднесено до компетенції суду.

Показання ОСОБА_4 повністю узгоджуються з показаннями інших свідків.

У суду першої інстанції, як і у апеляційного суду відсутні підстави ставити під сумнів показання ОСОБА_4 та інших свідків.

Доводи апеляції стосовно того, що ОСОБА_4 не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину колегія суддів залишає поза увагою, оскільки вони перевірялись судом першої інстанції.

В матеріалах справи мається постанова про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_4, яка ніким не оскаржена та не скасована, таким чином спростовуються доводи апеляції про провокацію з боку ОСОБА_4. (т. 2 а.с. 170)

За наслідками відеозйомки по справі було складено відповідний процесуальний документ - протокол, що є доказом по справі згідно ст. 65 ч. 2 КПК України 1960 року. (т. 1 а.с. 13-16)

Доводи апеляції стосовно того, що суд відмовив в задоволенні клопотання про витребування матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом застосування до ОСОБА_2 недозволених методів ведення дізнання з боку працівників міліції спростовуються матеріалами справи, оскільки до суду апеляційної інстанції разом з кримінальної справою надійшов окремий том матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом застосування до ОСОБА_2 недозволених методів дізнання з боку працівників СДСБЕЗ Жовтневого РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області на підставі п. 2 ст. 6 КК України.

Твердження про те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України спростовується матеріалами справи, так він був завідуючим відділенням МК ДВУЗ «ПДТУ», тобто відносився до категорії керівників. Відповідно до п. 2.7 посадової інструкції завідуючого відділенням керував та контролював роботу викладачів. Таким чином, ОСОБА_2 виконував в МК ДВУЗ «ПДТУ» організаційно-розпорядчі обов'язки та являвся службовою особою.

Судом першої інстанції було ретельно перевірено доводи засудженого аналогічні тим, що викладені у апеляції, відповідно до вимог ст. 334 КПК України 1960 року суд детально виклав у вироку мотиви, з яких визнав ці доводи безпідставними, які колегія суддів вважає аргументованими, такими, що відповідають матеріалам справи.

Суд відповідно до ст. 323 КПК України 1960 року обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд проаналізував докази та дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених в ст. 324 КПК України 1960 року.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінальної справи, судовий розгляд проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи.

Вирішуючи питання про доведеність вини ОСОБА_2 суд виходив із сукупності всіх конкретних обставин справи.

Суд повно, всебічно та об'єктивно дослідивши фактичні обставини справи, перевіривши усі наведені на захист засудженого доводи, ретельно дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_2.

Висновки суду є переконливими і сумніву у колегії суддів не викликають.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що покарання, призначене засудженому, не відповідає вимогам ст. 65 КК України внаслідок своєї суворості. Призначаючи покарання суд першої інстанції не врахував конкретні обставини даної справи, пом'якшуючі покарання обставини та дані про особу винного, на утриманні якого знаходяться двоє неповнолітніх дітей та бабуся похилого віку, він не судимий в силу ст. 89 КК України, двічі був нагороджений подяками Міського голови, є інвалідом ІІІ групи, страждає на сахарний діабет інсулінозалежної форми, має постійне місце мешкання і праці, за місцем мешкання та праці характеризується позитивно.

Колегія суддів вважає, що дані підстави є пом'якшуючими покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому вважає за необхідне вирок у відношенні ОСОБА_2 змінити, застосувавши до нього положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. Колегія суддів вважає, що таке покарання буде відповідати тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину та особі засудженого, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Також колегія суддів відмічає, що за ст.. 364 ч. 1 КК України судом ОСОБА_2, призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатися викладацькою діяльністю, займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та контролюючою діяльністю в сфері освіти строком на 2 роки.

Проте злочин, передбачений ст. 364 КК України, відноситься до службових злочинів, вчинено вказаний злочин засудженим як службовою особою при виконанні саме організаційно-розпорядчих функцій, а не викладацької діяльності, таким чином, колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку призначення засудженому додаткового покарання у вигляді позбавлення права займатися викладацькою діяльністю.

Керуючись ст. 365, 366, 372, 373 КПК України 1960 року колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 березня 2013 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку - 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Виключити додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатися викладацькою діяльністю.

Врешті вирок залишити без змін.

Судді: