№ справа:123/4910/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Шофаренко Ю.Ф.

№ провадження:11-кп/190/494/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

_________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" серпня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Склярова В.М.

Суддів -Кордика С.В., Петюшевої Н.М.

при секретарі -Іоновій С.Я.

за участю прокурора - Волімбовської Т.П.

потерпілої захисника обвинуваченого - ОСОБА_7 - ОСОБА_8 - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальне провадження № 12013130400002602, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 квітня 2013 року, з апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 19 червня 2013 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Сімферополя АР Крим, громадянин України, маючий професійно-технічну освіту, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: - 02 лютого 2005 року вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя АР за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 05 січня 2009 року умовно-достроково на 5 місяців 5 днів; - 14 вересня 2012 року вироком Сімферопольського районного суду АР Крим за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. Від відбування покарання звільнений з випробуванням на 1 рік;

засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 /чотири/ роки позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднане не відбуте покарання за вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 14 вересня 2012 року і остаточно призначено покарання у виді 5 /п'яти/ років позбавлення волі.

Вирішені питання про початок строку відбування покарання, щодо речового доказу та щодо запобіжного заходу

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що він 03 квітня 2013 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, знаходячись в районі вул. Петропавлівській м. Сімферополя, будучі у стані алкогольного сп'яніння, з метою заволодіння чужим майном, побачивши, що ОСОБА_7 розмовляє по телефону і тримає в руках сумку, підійшов до неї ззаду, обхватив її руками за тіло і, бризнувши в обличчя потерпілої сльозоточивий газ та поваливши її на землю, тим самим застосувавши фізичне насильство, яке є небезпечним для життя і здоров'я потерпілої, намагався заволодіти її майном /мобільним телефоном та сумкою/.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і, як наслідок, неправильне застосування кримінального закону, а також на порушення його права на захист і недотримання судом при складанні вироку вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про зміну вироку з перекваліфікацією його дій на ст. 296 КК України та призначенням покарання за цим законом.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги посилається на не вручення йому копії обвинувального акту, недопустимість протоколу його допиту від 03 квітня 2013 року, як доказу, через порушення права на захист, невірної оцінки показань потерпілої даних суду, яка, на думку обвинуваченого, не стверджувала про його намагання заволодіти її майном.

Посилається на те, що у вироку суд не зробив посилання на відповідні матеріали справи, які підтверджують його винуватість у вчинені розбою, не встановив форму вини та мотив вчиненого і, не взявши до уваги, що дій на заволодіння майном потерпілої він не вчиняв, та те, що сльозоточивим газом неможливо заподіяти насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров'я особи, помилкового кваліфікував його дії, як розбій.

Вважає, що навіть при підтверджені умислу на заволодіння майном потерпілої його дії повинні б були кваліфіковані як замах на грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, але оскільки наявність такого умислу не доведена просить кваліфікувати його дії, як хуліганство.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8, висуваючи аналогічні вимоги та фактично посилаючись на ті ж обставини, наполягає на тому, що умислу на заволодіння майном ОСОБА_7 обвинувачений не мав, він схопив потерпілу та застосував сльозоточивий газ сплутавши її зі своєю сусідкою, що є наркоманкою яку він хотів провчити за вживання наркотиків, але коли ОСОБА_7 почала кричати він її відпустив, втекти не намагався, вибачився.

На думку апелянта суд спотворив показання потерпілої та свідка ОСОБА_10, необґрунтовано поклав в основу вироку протокол одночасного допиту обвинуваченого з потерпілою, який захисник вважає недопустимим через те, що ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп'яніння і допит був проведений у відсутності захисника, крім того на момент цієї слідчої дії протиріч у показаннях вказаних осіб бути не могло.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, провівши судові дебати, в яких обвинувачений та його захисник наполягали на задоволенні апеляційних скарг, прокурор просив апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення, а потерпіла просила пом'якшити обвинуваченому покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з огляду на таке.

Доводи апелянтів про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 296 КК України у зв'язку із відсутністю умислу на заволодіння майном потерпілої колегія суддів вважає необґрунтованими.

Умисел та корисний мотив обвинуваченого на заволодіння майном підтверджений показаннями потерпілої про те, що під час нападу на неї ОСОБА_9 намагався забрати з її рук телефон, а також показаннями свідка ОСОБА_10, який особисто бачив подію злочину, а доводи сторони захисту про те, що зазначені особи не стверджували про його намагання вихопити телефон та сумку є надуманими.

Колегія суддів також враховує, що потерпіла та свідок раніше із обвинуваченим знайомі не були, у неприязних відносинах не перебувають, підстав його обмовляти в них не має. При цьому, зазначені учасники кримінального провадження, на відміну від обвинуваченого, несуть кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, тому об'єктивних підстав недовіряти їх показанням колегія суддів не вбачає.

Форма вини обвинуваченого у виді умислу та його корисний мотив у вироку достатньо чітко простежується, а тому посилання сторони захисту на не встановлення цих обставин у вироку є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений сплутав потерпілу з наркоманкою, з якою у нього були неприязні стосунки, є необґрунтованими, оскільки сам ОСОБА_9 в апеляційній скарзі факт нападу на потерпілу пояснює іншим мотивом - помстою за образу з боку потерпілої. Потерпіла ОСОБА_7 суду показала, що до моменту події злочину обвинувачений бачив її обличчя, тому на дуку колегії суддів сплутати її не міг.

Посилання захисника в підтвердження хуліганських мотивів обвинуваченого на те, що після події він не намагався втекти та вибачився колегія суддів до уваги не бере, оскільки після вчинення злочину ОСОБА_9 був одразу затриманий свідком за допомогою інших осіб, а тому зникнути з місця події не міг та вибачився перед фактом затримання на місці вчинення злочину.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що обвинувачений застосував до потерпілої насильство, небезпечне для життя і здоров'я останньої. Питання про тяжкість та характер заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень на виконання вимог п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України стороною обвинувачення перед експертами не ставилося.

Як свідчить позиція Пленуму Верховного Суду України, що викладена в п. 10 Постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року, застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин /газів/ з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство.

Але Верховний Суд України зауважив, що такі дії слід кваліфікувати за частиною другою статті 186 КК України або за відповідною частиною статті 187 КК України залежно від того, чи було таке насильство небезпечним для життя або здоров'я особи чи не було.

За таких обставин, враховуючі, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, беручі до уваги відсутність належних доказів, які б свідчили про отримання потерпілою тілесних ушкоджень, небезпечних для її життя та здоров'я, колегія суддів вважає, що твердження в апеляційних скаргах щодо цих обставин слід визнати правильними.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що дії ОСОБА_9, при встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки останній вчинив замах на вчинення грабежу потерпілої, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для її життя і здоров'я, але свій злочинний намір не довів до кінця з причин затримання його свідком ОСОБА_10

Безпідставним колегія суддів вважає посилання обвинуваченого на не вручення йому копії обвинувального акту, оскільки відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження розписки копію цього процесуального документу він отримав 22 квітня 2013 року /а.с. 6/.

Між тим, слушними є доводи апеляційної скарги захисника про те, що у вироку суд послався на протокол одночасного допиту обвинуваченого і потерпілої, який не є допустимим доказом, однак, на думку колегії суддів, не з підстав порушення права на захист, а з підстав отримання цього доказу з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

Як вбачається зі смислу ч. 9 ст. 224 КПК України одночасний допит двох чи більше осіб може бути проведений тільки після їх допиту окремо і лише для з'ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях.

Оскільки одночасний допит обвинуваченого з потерпілою був проведений слідчим одразу після затримання ОСОБА_9 і до цього вони окремо не допитувалися, тому виключається необхідність перевіряти розбіжності у їх показаннях, у зв'язку із чим названий протокол суд мав визнати недопустимим на підставі ст. 86 КПК України і не міг посилатися на нього при ухваленні вироку, тому відповідне посилання суду слід виключити з вироку.

Щодо порушення, на думку апелянтів, права обвинуваченого на захист, а саме його допит як підозрюваного 03 квітня 2013 року та одночасний допит ОСОБА_9 разом із потерпілою, в той час коли обвинувачений перебував у стані сп'яніння, а також не роз'яснення ОСОБА_9 при проведенні цих слідчих дій права мати захисника, колегія суддів відзначає наступне.

Згідно названих вище процесуальних документів, а також протоколу затримання підозрюваного від 03 квітня 2013 року, складеного до проведення допиту та одночасного допиту ОСОБА_9, йому були роз'яснені всі процесуальні права, в тому числі право мати захисника та відмовитися давати показання, чим він не скористався, дав слідчому показання та особисто підписав протоколи допиту та одночасного допиту /а.с. 28-36/.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять незаперечних даних про те, що саме під час проведення слідчих дій з обвинуваченим, які здійснювалися через шість годин після його затримання, він був у безпорадному стані внаслідок вживання алкоголю та не міг давати пояснення слідчому і здійснювати свій захист.

При цьому, висновки суду першої інстанції взагалі не ґрунтуються на протоколі допиту обвинуваченого як підозрюваного, а обґрунтовані вирішальною мірою показаннями потерпілої та свідка. Виходячи з цього, колегія суддів не бере до уваги і доводи сторони захисту про відсутність у вироку посилань на відповідні матеріали кримінального провадження.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65, 68 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, дані про особу винного, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період звільнення від відбування покарання з випробуванням, бере до уваги відсутність обставин, що пом'якшують покарання, наявність обставини, що його обтяжує, у зв'язку із чим, вважає необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Остаточне покарання, обвинуваченому слід призначити відповідно до статті 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 14 вересня 2012 року, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин проти власності із застосуванням насильства через незначний час після його засудження за попередній корисний злочин, свою вину не визнав, не розкаявся, характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований.

Ураховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 19 червня 2013 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол одночасного допиту обвинуваченого і потерпілої.

Дії ОСОБА_9 перекваліфікувати з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та за цим законом призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки.

На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 14 вересня 2012 року, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 /чотирьох/ років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом безпосередньої подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим в той же строк та в тому ж порядку з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді

В.М. Скляров С.В. Кордик Н.М. Петюшева