Головуючий в1-й інстанції: Переверзева Л.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Гєрцика Р.В.

суддів Огурецького В.П., Смірнової В.В.

секретаря Янчика Є.А.

за участю прокурора Мамуки О.В.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 на вирок Ворошиловського районного суду м.Донецька від 11 грудня 2012 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м.Єнакієве Донецької області, не судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч.2 ст.368 КК України до покарання у виді п'яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядних та адміністративно-господарських обов'язків, а також займатися правоохоронною діяльністю строком на три роки, з конфіскацією майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки), з покладанням обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_3 судові витрати на користь ДНДІСЕ - 1692 грн. та на користь НДЕКЦ ГУМВС України в Донецькій області -1294, 44 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_3 засуджено за те, що відповідно до наказу голови Державного Департаменту України з питань виконання покарань № 127 о / с від 03 листопада 2010 року «По особовому складу» ОСОБА_3 призначений на посаду начальника Калінінської виправної колонії управління Державного Департаменту України з питань виконання покарань в Донецькій області (№ 27) (ВК-27 УДДУПВП в Донецькій області), який є організатором і керівником комплексу робіт, спрямованих на виконання чинного законодавства щодо осіб, засуджених до відбування покарання у виправній колонії, яка є органом виконавчої влади.

Таким чином, будучи начальником Калінінської виправної колонії управління Державного Департаменту України з питань виконання покарань в Донецькій області (№ 27) ОСОБА_3 виходячи з положень, що містяться в примітках до статей 364, 368 КК України, був представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У період виконання покладених на нього функцій ОСОБА_3, діючи з корисливих мотивів, використовував надані йому повноваження і займане ним відповідальне становище всупереч інтересам служби, з метою протизаконного особистого збагачення.

Так, на початку березня 2011 року ОСОБА_3, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому в будівлі АДРЕСА_2 знаючи про те, що до засудженого за ч.2 ст.190 КК України і відбуваючого покарання в очолюваному ним закладі ОСОБА_5 можливо з 15 квітня 2011 року застосування пільги з умовно-дострокового звільнення, повідомив того, що за підготовку документів, необхідних для застосування зазначеної пільги, йому необхідно передати хабар у сумі 10 000 грн.

Вищевказані свої вимоги ОСОБА_3 висловив ОСОБА_5, при подальшій їхній зустрічі 31 березня 2011 року, повідомивши, що підготує необхідні документи на застосування пільги щодо ОСОБА_5 тільки після передачі йому хабара.

08 квітня 2011 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_5, виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_3, діючи під контролем працівників правоохоронного органу, перебуваючи у приймальні службового кабінету останнього, розташованому в будівлі за вищевказаною адресою і виконуючи його незаконні вимоги, передав, а ОСОБА_3 отримав частину хабара в сумі 3 000 грн. за підготовку документів про застосування щодо ОСОБА_5 пільги по умовно-достроковому звільненню. Прийнявши частину хабара у вищевказаному розмірі, ОСОБА_3 почав вимагати у ОСОБА_5 передати йому частину хабара в розмірі 7000 грн. в найкоротші терміни.

21 квітня 2011 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_5, виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_3 і діючи під контролем працівників правоохоронного органу, перебуваючи в службовому кабінеті останнього, повідомив, що готовий передати йому останню частину хабара в розмірі 7 000 грн. В свою чергу, ОСОБА_3 почав вимагати передати йому хабар через ув'язненого ОСОБА_6

ОСОБА_5, виконуючи вказівки ОСОБА_3 про передачу йому хабара зазначеним способом, перебуваючи на території ВК-27 УДДУПВП в Донецькій області в приміщенні харчоблоку звернувся до необізнаного про злочинну діяльність ОСОБА_3 ув'язненого ОСОБА_6, якому передав грошові кошти в вищевказаній сумі для їх подальшої передачі ОСОБА_3

21 квітня 2011 року, приблизно о 18 годині 40 хвилин, ув'язнений ОСОБА_6 прибув до службового кабінету ОСОБА_3 де повідомив про знаходження у нього грошових коштів у сумі 7 000 грн., отриманих раніше від ув'язненого ОСОБА_5 Після чого ОСОБА_3 дав ОСОБА_6 вказівку ??передати ці гроші в.о. старшого інспектора відділу комунально-побутового забезпечення ВК-27 ОСОБА_7, а решту суми в розмірі 1000 грн., на прохання ОСОБА_6, залишити в харчоблоці колонії для придбання в майбутньому будматеріалів на ремонт цієї будівлі.

21 квітня 2011 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин, знаходячись в приміщенні харчоблоку ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 6000 грн., раніше отримані від ОСОБА_5, після чого решту суми в розмірі 1 000 грн. за вказівкою ОСОБА_6 ув'язнений ОСОБА_8 сховав на території харчоблоку колонії. У той же день, приблизно о 19 годині 10 хвилин, при виході з території ВК-27 у ОСОБА_7 були виявлені і вилучені 6 000 грн., раніше отримані від ув'язненого ОСОБА_6, після чого при огляді місця події в горищному приміщенні харчоблоку ВК-27 вилучено решту 1 000 грн., раніше отримані від ОСОБА_5 ув'язненим ОСОБА_6

Тим самим ОСОБА_3 вимагав і отримав від ОСОБА_5 хабар в загальній сумі 10 000 грн. за сприяння в умовно-достроковому звільненні з місць відбування покарання.

В апеляціях:

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність встановлених судом фактичних обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 більш суворе покарання у виді 6 років позбавлення волі, с конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядних та адміністративно-господарських обов'язків, займатися правоохоронною діяльністю строком на три роки, а також позбавити його звання підполковника внутрішньої служби. Посилається на те, що призначене за вироком покарання ОСОБА_3 не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого, внаслідок м'якості. Суд належним чином не врахував обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи в цій частині, неправильно застосував кримінальний закон, через що прийшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_3 від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_3. Посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та містять суттєві протиріччя, докази, на які послався суд у вироку, не підтверджують обвинувачення, яке сфабриковане працівниками міліції та грунтується лише на свідченнях свідка ОСОБА_5, який обмовив ОСОБА_3.

Засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Посилається на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вказує, що суд розглянув справу однобічно і неповно, взяв до уваги докази, які носять суперечливий характер та були нелегітимними, більш того, свідчать на його користь та доводять хибність висновків суду та обвинувачення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції державного обвинувача, та вважав апеляції засудженого та його захисника такими, що не підлягають задоволенню, пояснення засудженого та його захисника на підтримання апеляцій останніх, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є вайжливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог ст.ст.321-339 КПК України.

В силу ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно ст.334 КПК України (1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання та т.і.

Вказані обставини в свою чергу, згідно ст.64 КПК України (1960 року), підлягають доказуванню в кримінальній справі на усіх її стадіях, в тому числі й при її розгляді в суді.

Однак, як видно з вироку, при розгляді даної справи місцевий суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому постановлений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обгрунтованим.

Так суд дії ОСОБА_3 кваліфікував за ч.2 ст.368 КК України (в редакції 2001 року, яка діяла на той час) як отримання посадовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, поєднане з його вимаганням.

Згідно примітки до ст.368 КК України, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Разом з тим, як видно з вироку, викладаючи фабулу обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд взагалі не вказав які ж саме конкретні дії вчинив (або не вчинив) ОСОБА_3 з використанням саме свого службового становища чи створив умови для давання хабара, лише констатуючи, що отримання хабара останнім було поєднано з вимаганням. Це обвинувачення не містить даних про те, чим вимога ОСОБА_3 про давання хабара з боку ОСОБА_5 була підкріплена (відкритою погрозою чи створенням таких умов, які переконали свідка у наявності реальної небезпеки його інтересам, що змусило його погодитися з вимогою засудженого). Судом взагалі не вирішено питання, які саме права та законні інтереси ОСОБА_5 були порушені, чи є останній взагалі потерпілим відповідно до вимог ст.49 КПК України (1960 року)

Відповідно до правових позицій, викладених у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року №5, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Але, з викладених у вироку обставин злочину, не вбачається чи мав взагалі ОСОБА_3 службові повноваження та які саме щодо підготовки документів про вирішення питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_5, або яким чином він міг сприяти в цьому та за вчинення (або не вчинення) яких же саме конкретних дій він отримав хабар від останнього.

Таким чином, формулювання обвинувачення ОСОБА_3 у вироку є неконкретним, що є порушенням вимог ст.ст.64,334 КПК України (1960 року), та в свою чергу порушує право останнього на захист, а тому доводи в апеляціях з приводу цього є обгрунтованими.

В обґрунтування доведеності обвинувачення ОСОБА_3 суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_5 та протоколи процесуальних дій, а також показання свідків - працівників виправної колонії про обставини побачення ОСОБА_5 з родичами. Разом з тим, у справі є аудіозапис розмови ОСОБА_3 з ОСОБА_5, якому суд взагалі не дав ніякої оцінки. Також він критично поставився до показань свідка ОСОБА_6 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_3 його не уповноважував брати від ОСОБА_5 будь-які гроші, а на досудовому слідстві він обмовив ОСОБА_3 в зв'язку з застосуванням до нього незаконних методів з боку працівників міліції та адміністрації колонії, але у вироку цим показанням також не дав ніякої оцінки, не перевірив доводи останнього про їх легітимність, що свідчить про неповноту судового слідства.

Таким чином, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні протиріччя, які суд, в порушення вказаних вимог процесуального закону, не усунув та належним чином не мотивував свій висновок в оцінці вказаних доказів, в зв'язку з чим висновок суду про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочину, за який його засуджено, є передчасним.

Вказані невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення кримінально-процесуального закону, на думку колегії суддів, могли вплинути на встановлення винності засудженого, правильне застосування кримінального закону, перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований та справедливий вирок, а тому доводи в апеляціях засудженого та його захисника в цій частині є слушними.

За таких обставин, відповідно до ст.ст.367-370 КПК України (1960 року), вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним, він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно усунути вказані протиріччя та порушення кримінально-процесуального закону, прийняти законне та обгрунтоване рішення по справі, перевірити інші доводи, викладені в апеляціях.

Що стосується доводів апеляції прокурора про правильність призначеного ОСОБА_3 покарання, то колегія судів вважає, що якщо при новому розгляді справи суд прийде до висновку про доведеність обвинувачення останнього в тому ж об'ємі та відсутності додаткових обставин та даних, що обтяжують покарання та негативно характеризують особу засудженого, призначене ОСОБА_3 покарання за цим вироком слід вважати таким, що відповідає вимогам ст..ст.50,65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 367, 374 КПК України (1960 року), п.15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Ворошиловського районного суду м.Донецька від 11 грудня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити у вигляді підписки про невиїзд.

Судді: