АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №2033/2727/13-к Головуючий у 1 інстанції:
Провадження № 11кп/790/240/13 Алфьорова Т.М.
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач: Алексєєв О.О.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2013 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого, судді Алексєєва О.О.,
суддів Очеретного С.С., Савенка М.Є.,
при секретарі Лазаренко А.О.
За участю:
прокурора Криворучко І.І.,
адвоката ОСОБА_2,
обвинуваченого ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 червня 2013р.,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 червня 2013р.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, зареєстрований та проживає, АДРЕСА_1, судимий:
- 30.11.2012р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 1 рік,-
засуджений за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане не відбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.11.2012р. та остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_3, до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою в СІЗО м. Харкова, взявши під варту із залу суду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 в дохід держави на користь НДЄКЦ при ГУ МВСУ в Харківської області судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 367грн. 08коп.
Речовий доказ полімерний пакет з наркотичним засобом, що опечатаний биркою «ЄКО УВД в Харківської області, 296, 2013», який зданий на зберігання до камери схову речових доказів УРЗ ГУ МВСУ в Харківської області, постановлено знищити.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що у кінці лютого 2013р., точної дати не встановлено, о 18-30год., у під'їзді №3 будинку, №3/1, по вул. Межлаука у м. Харкові, на підвіконні між другим та третім поверхами знайшов паперовий згорток, в якому знаходилась рослинна речовина зеленого кольору. Усвідомлюючи, що вказана речовина є наркотичною, ОСОБА_3, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, поклав вказаний згорток до правої бокової кишені одягнутої на ньому дублянки. Прослідував до під'їзду №1, свого будинку №4, по вул. Межлаука, у м. Харкові, де поклав знайдений ним паперовий згорток з наркотичним засобом, на антивандальний бокс Інтернет провайдера «Тріолан», що був розташований між першим та другим поверхами вказаного під'їзду, де і зберігав.
05 березня 2013р., приблизно о 15-00год., ОСОБА_3 взяв с вказаного антивандального боксу паперовий згорток з наркотичним засобом, та сховав його у лівому рукаві дублянки. Прослідував до станції метро «Масельського» у м. Харкові, де був затриманий співробітниками міліції, які в ході його огляду у лівому рукаві одягнутої на ньому дублянки виявили та вилучили паперовий згорток, в якому знаходилось, згідно висновку судово-хімічної експертизи №296 від 13.03.2013р., особливо небезпечний засіб канабіс, масою 6,9927 грами, який ОСОБА_3 зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Адвокат ОСОБА_2 на це судове рішення подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Скасувати ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнити його з під варти у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Адвокат вказав, що у судовому засіданні брав участь прокурор Джавага А.В. Обвинувальний акт був затверджений прокурором Михайленко Д.П. Відповідно до ст.37 ч.2 КПК України, прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Проте прокурор Джавага А.В. не здійснював повноваження прокурора з початку кримінального провадження, отже не мав права брати участь у судовому розгляді цієї кримінальної справи.
Зазначене свідчить, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду та відповідно до ст.412 ч.2 п.2 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а судове рішення у такому випадку підлягає скасуванню у будь якому разі для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України.
Адвокат стверджує, що ОСОБА_3 не володіє українською мовою на належному рівні. Перекладач у досудовому розслідуванні та судовому розгляді, участі не брав. Відповідно до ст.52 ч.2 п.4 КПК України, участь захисника у такому випадку є обов'язковою. Відповідно до ст.412 ч.2 п.4 КПК України судове рішення підлягає обов'язковому скасуванню, а справа повинна бути призначена для нового розгляду у суді першої інстанції.
Суд визнав недоцільним досліджувати докази в силу ст.349 ч.3 КПК України, проте неможливо встановити добровільність згоди обвинуваченого стосовно такого порядку у зв'язку із зазначеним вище низьким рівнем володіння українською мовою та у зв'язку з порушенням права на захист, що полягає у нероз'ясненні обвинуваченому судом права на захист відповідно до ст.20 ч.ч.2, 3 КПК України. Судом критично не оцінені пояснення свідків огляду ОСОБА_3, у тому числі, свідка ОСОБА_4, у зв'язку з чим виникає сумнів у його безсторонності та допустимості такої процесуальної дії взагалі.
Суд обрав ОСОБА_3 запобіжний захід тримання під вартою, ніяк його не обґрунтувавши взагалі та не враховуючи те, що відповідне клопотання прокурором взагалі не заявлялось, ОСОБА_3 своєю поведінкою не давав жодних підстав для обрання такого виняткового запобіжного заходу.
Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та адвоката, які просили задовольнити подану апеляцію; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок районного суду законним та обґрунтованим; дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про залишення поданої апеляції без задоволення та необхідності залишення вироку суду без змін, виходячи з наступного.
Обвинувачений ОСОБА_3 в ході досудового та судового слідства в повному обсязі визнав свою винуватість у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах викладених вище.
ОСОБА_3 та іншим учасникам судового розгляду судом були роз'яснені вимоги ст.349 КПК України, при визначенні об'єму доказів, які підлягають дослідженню, суд обмежився допитом ОСОБА_3 та дослідженням даних про його особу. ОСОБА_3 та інші учасники судового процесу погодились з таким порядком судового розгляду. Згідно матеріалам справи, ОСОБА_3 в ході досудового та судового слідства відмовився від услуг адвоката та побажав здійснювати свій захист самостійно.
В судове засідання в суді першої інстанції ОСОБА_3 не заявляв клопотань про те, що він не володіє українською мовою на належному рівні та про протягування до участі в справі перекладача.
При розгляді справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 пояснив, що народився в м. Харкові, в державі України, його батьки українці, сам він за національністю українець, вивчав в середній школі українську мову, має вищу освіту.
Колегія суддів, з урахуванням викладеного, вважає, що ствердження адвоката про порушення органами досудового слідства та судом вимог ст..52 ч.2 п.4 КПК України, порушенні прав ОСОБА_3 на захист є необґрунтованими.
Згідно зі ст.37 ч.3 КПК України, 3.Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задово лення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокурату ри або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримі нальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
При таких даних доводи адвоката про те, що прокурор Джавага А.В. не мав права брати участі у судовому розгляді кримінальної справи є також необґрунтованими.
Далі, призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд дотримався вимог ст..65, 66, 67 КК України, з урахуванням ступені тяжкості скоєного злочину, конкретних обставин справи, а також даних про особу винного, який раніше судимий за ст.309 ч.1 КК України, новий злочин скоїв в період іспитового строку за минулим вироком, офіційно не працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. При цьому, обвинувачений щиро розкаявся у скоєному злочині та активно сприяв у розкритті злочину, що визнано судом обставиною, яка пом'якшує покарання. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_3, районним судом не встановлено.
При цьому, призначене обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за вироком районного суду у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, знаходиться у межах, установлених у санкції статі, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Тому, вважати покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому, несправедливим, внаслідок м'якості, підстав не має.
При таких даних, суд першої інстанції обґрунтовано обрав ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в СІЗО м. Харкова, до набрання вироком законної сили.
Супровідний лист заступника прокурора Фрунзенського району м. Харкова від 28.03.2013р. за вих.№04-36-11064/13 про направлення кримінальної справи зареєстровано в районному суді за вх..№8390 від 29.03.2013р., маються відповідні відмітки по присвоєння справі номеру та провадження, а також розподілу даної справи судді Алферовій Т.М.
З урахуванням викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою зміну або скасування постановленого вироку, не вбачається, тому апеляцію треба залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 ч.2, 419, 423 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 -- залишити без задоволення.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 червня 2013р. відносно ОСОБА_3 - залишити без змін.
Міру запобіжного заходу залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий -
Судді: