ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" серпня 2013 р.Справа № 916/1191/13

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Жекова В.І., Сидоренка М.В.

при секретарі судового засідання Щербатюк О.В.

за участю представників сторін:

від ДП "Іллічівський морський торговельний порт" - Моісєєв Д.А.

арбітражний керуючий Рябець О.М.

арбітражний керуючий Дарієнко В.Д.

арбітражний керуючий Калмикова Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Монтаж"

на ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р.

у справі №916/1191/13

за заявою Державного підприємства "Іллічівський морський торговельний порт"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Монтаж"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ

Державне підприємство "Іллічівський морський торговельний порт" (далі - ДП "Іллічівський морський торговельний порт") звернулось до господарського суду Одеської області з заявою про визнання товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Монтаж" (далі - ТОВ "Агро-Монтаж") банкрутом, оскільки останній неспроможний сплатити заборгованість перед ним після настання встановленого строку у сумі 473 188,59 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.05.2013р. заяву ДП "Іллічівський морський торговельний порт" про порушення справи про банкрутство ТОВ "Агро-Монтаж" прийнято до розгляду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.05.2013 року (суддя - Лепеха Г.А.) порушено провадження у справі про банкрутство товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Монтаж", визнано грошові вимоги державного підприємства "Іллічівський морський торговельний порт" до товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Монтаж" у сумі 439 148,95 грн., введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Монтаж", розпорядником майна товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Монтаж" призначено арбітражного керуючого Колмикову Тетяну Олександрівну, тощо.

Ухвала суду мотивована тим, що кредиторські вимоги ДП "Іллічівський морський торговельний порт" до ТОВ "Агро-Монтаж" у сумі 439 148,95 грн. є безспірні, сукупно складають більше трьохста мінімальних розмірів заробітної плати та не були задоволені протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, а тому боржник підлягає визнанню банкрутом.

Окрім того, прийнявши до уваги клопотання арбітражного керуючого Літвінової Л.В. про усунення її від участі у даній справі суд першої інстанції розглянув заяви арбітражних керуючих Колмикової Т.О., Рябця О.М., Дарієнка В.Д., які надійшли до суду, врахувавши особисті якості заявлених кандидатур, їх професійний досвід та відсутність порушень законодавства, процесуальних строків та ліцензійних умов провадження діяльності арбітражного керуючого, керуючись внутрішнім переконанням, місцевий господарський суд визнав за доцільне призначити розпорядником майна у даній справі арбітражного керуючого Колмикову Т.О.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, ТОВ "Агро-Монтаж" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. по справі №916/1191/13 про порушення провадження у справі про банкрутство. Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала була прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права з підстав викладених в апеляційній скарзі. На думку скаржника, порушення процесуальних норм судом першої інстанції полягає у тому, що на судовому засіданні 28 травня 2013 р. боржник не був присутній так як не був належним чином повідомлений про нього.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не достатньо обґрунтував призначення розпорядником майна саме арбітражного керуючого Колмикову Г.О., так як до суду надійшли заяви від трьох арбітражних керуючих.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.06.2013 р. апеляційну скаргу ТОВ "Агро-Монтаж" прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Жекова В.І., Сидоренка М.В.

Розпорядженням заступника Голови суду від 27.06.2013 р. за №444 замінено суддю Сидоренка М.В. суддею Бєляновським В.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.07.2013 р. відкладено розгляд справи на підставі п.1 ст.77 ГПК України.

15.07.2013 р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ДП "Іллічівський морський торговельний порт" в якому воно зазначає, що ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. по справі №916/1191/13 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Агро-Монтаж" - без задоволення.

Розпорядженням заступника Голови суду від 15.07.2013 р. за №508 замінено суддю Бєляновського В.В. суддею Сидоренка М.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.07.2013 р. відкладено розгляд справи на підставі п.1 ст.77 ГПК України.

26.07.2013 р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. в якому він зазначає, що не погоджується та просить скасувати п.4 ухвали господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. в частині призначення розпорядником майна ТОВ "Агро-Монтаж" арбітражного керуючого Калмикову Т.О. та призначити арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. розпорядником майна у справі про банкрутство ТОВ "Агро-Монтаж" за заявою ДП "Іллічівський морський торговельний порт".

Розпорядженням заступника Голови суду від 26.07.2013 р. за №557 замінено суддю Сидоренка М.В. суддею Мирошниченко М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.07.2013 р. відкладено розгляд справи на підставі п.3 ст.77 ГПК України та зобов'язано Колмикову Тетяну Олександрівну, Рябця Олександра Михайловича та Дарієнка Віктора Дмитровича надати суду довідки про кількість справ, в яких останніх призначено арбітражними керуючими (довідку про завантаженість) та довідку за останні 3 роки про кількість справ, в яких їх призначено арбітражними керуючими із зазначенням обставин та стану цих справ про банкрутство.

07.08.2013 р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на виконання вимог ухвали від 29.07.2013 р. надійшов супровідний лист від арбітражного керуючого Колмикової Т.О. з довідкою про завантаженість №000406 від 06.08.2013 р. та довідкою про завантаженість арбітражного керуючого станом на 28.05.2013 р. №000405 від 06.08.2013 р.

07.08.2013 р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на виконання вимог ухвали від 29.07.2013 р. надійшов лист від арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. з інформацією відносно справ, в яких він приймає участь.

08.08.2013 р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на виконання вимог ухвали від 29.07.2013 р. надійшли пояснення від арбітражного керуючого Рябця О.М. разом із довідкою відносно справ в яких він призначений арбітражним керуючим.

Розпорядженням заступника Голови суду від 12.08.2013 р. за №610 замінено суддю Мирошниченка М.А. суддею Сидоренко М.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.08.2013 р. відкладено розгляд справи на підставі п.1 ст.77 ГПК України.

21.08.2013 р. до канцелярії Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від арбітражного керуючого Колмикової Т.О. в якому вона просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити повністю, а ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. по справі №916/1191/13 залишити без змін, з підстав викладених у даному відзиві.

Представник скаржника у судові засідання не з'являвся, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення від 19.06.2013 р. (отримано скаржником 01.07.2013 р.), 04.07.2013 р. (отримано скаржником 08.07.2013 р.), 18.07.2013 р. (отримано скаржником 22.07.2013 р.), 30.07.2013 р. (отримано скаржником 05.08.2013 р.), 14.08.2013 р. (отримано скаржником 19.08.2013 р.)

У судовому засіданні представник ДП "Іллічівський морський торговельний порт" надав пояснення згідно з якими не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. по справі №916/1191/13 - без змін.

Арбітражний керуючий Колмикова Т.О. у судовому засіданні надала пояснення згідно з якими не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. по справі №916/1191/13 - без змін.

Арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. у судовому засіданні надав пояснення згідно з якими частково погоджується з апеляційною скаргою, просить її задовольнити частково, а ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. по справі №916/1191/13 скасувати в частині призначення розпорядником майна арбітражного керуючого Колмикової Т.О., та призначити розпорядником майна Дарієнка В.Д.

Арбітражний керуючий Рябець О.М. у судовому засіданні надав пояснення згідно з якими частково погоджується з апеляційною скаргою, просить її задовольнити частково, а ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. по справі №916/1191/13 скасувати в частині призначення розпорядником майна арбітражного керуючого Колмикової Т.О., та призначити розпорядником майна Рябця О.М.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників ДП "Іллічівський морський торговельний порт" , арбітражних керуючих Дарієнка В.Д., Рябця О.М., Колмикову Т.О. та перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ "Агро-Монтаж" підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Частиною 1 статті 2 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, ГПК України, іншими законодавчими актами України.

Згідно з ч.3 ст.10 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Безспірні вимоги кредиторів - грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.05.2013 р. було прийнято заяву ДП "Іллічівський морський торговельний порт" про визнання ТОВ "Агро-Монтаж" банкрутом та призначено до розгляду.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали по справі №916/1191/13, дану справу про банкрутство ТОВ "Агро-Монтаж" порушено за заявою ДП "Іллічівський морський торговельний порт", оскільки ТОВ "Агро-Монтаж" має заборгованість перед останнім у сумі 473 188,59 грн., яка складається з основного боргу у сумі 390706,60 грн., 34039,64 грн. пені, 12267,12 грн. 3% річних, 31256,53 грн. інфляційних, 4682,70 грн. державного мита та 236 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

На підтвердження даної заборгованості заявником було надано до суду першої інстанції рішенням господарського суду Одеської області від 03.08.2012р. у справі №24-27/65-10-2254, яким стягнуто з ТОВ "Агро-Монтаж" на користь ДП "Іллічівський морський торговельний порт" 390 706,60 грн. основної заборгованості, пеню у сумі 34 039,64 грн., 3% річних у сумі 12 267,12 грн., інфляцію у сумі 31 256,53 грн., державне мито у сумі 4 682,70 грн., 236,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу, наказ господарського суду Одеської області від 14.08.2012 р. на виконання зазначеного рішення, який 17.08.2012р. було пред'явлено до виконання у Другий Суворовський відділ Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, постанову державного виконавця Другого Суворовського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження від 30.08.2012 р.

ДП "Іллічівський морський торговельний порт" звернулось із заявою про порушення справи про банкрутство ТОВ "Агро-Монтаж" 07.05.2013 р.

Таким чином, заявником було дотримано вимоги ч.3 ст.10 та ч.2 ст. 11 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", оскільки безспірні вимоги до боржника складають більш ніж триста мінімальних розмірів заробітної плати, вони не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, а також заявником було надано докази безспірності грошових вимог до боржника.

Посилання скаржника на те, що місцевим господарським судом було порушено норми процесуального права, а саме п.2 ч.3 ст.104 ГПК України, так як його не було повідомлено про судове засідання яке було призначено на 28 травня 2013 р. та в якому було винесено оскаржувану ухвалу, колегією суддів відхиляються з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з'ясування наявності підстав для порушення провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Законом.

Неявка у підготовче засідання сторін та представника державного органу з питань банкрутства, а також відсутність відзиву боржника не перешкоджають проведенню засідання.

Отже, такі посилання скаржника не заслуговують на увагу, оскільки у матеріалах оскарження ухвали по справі №916/1191/13 міститься копія поштового повідомлення від 13 травня 2013 р., яким на адресу ТОВ "Агро-Монтаж" було надіслано ухвалу про прийняття заяви про порушення провадження у справі про банкрутство від 13.05.2013 р., та яке було отримано представником апелянта 17.05.2013 р.

Разом з тим, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з оскаржуваною ухвалою в частині призначення розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Колмикову Т.О., з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" арбітражний керуючий - фізична особа, призначена господарським судом у встановленому порядку в справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Відповідно до ст. 114 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" кандидатура арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

У разі якщо від арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), визначеного автоматизованою системою, не надійшла заява про згоду стати розпорядником майна в цій справі, то розпорядника майна призначає суд без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Отже, вказана норма надає право суду самостійно обрати розпорядника майна на свій розсуд, чим і скористався суд першої інстанції, призначивши розпорядником майна Калмикову Т.О.

Так, ухвалою господарського суду Одеської області від 13.05.2013 р. було прийнято заяву ДП "Іллічівський морський торговельний порт" про визнання ТОВ "Агро-Монтаж" банкрутом та призначено до розгляду.

По даній заяві автоматизованою системою у порядку, визначеному п.4.6. Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справі про банкрутство, затвердженого Постановою Пленуму Вищого господарського суду від 16.01.2013р. №1, погодженою Міністерством юстиції листом від 15.01.2013р. №13.2-20/120, визначено кандидатуру арбітражного керуючого Літвінову Лілію Валентинівну (ліцензія серії АВ №397245 від 18.08.2008р.), про що свідчить довідка щодо кандидатури арбітражного керуючого від 13.05.2013 р.

Також, даною ухвалою від 13.05.2013 р. було зобов'язано арбітражного керуючого Літвінову Лілію Валентинівну відповідно до ч.1 ст.114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" надати до 28.05.2013 р. заяву на участь у даній справі з відомостями про арбітражного керуючого згідно положень Розділу VIII Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та документами, що підтверджують право на зайняття відповідною діяльністю.

22.05.2013 р. до господарського суду Одеської області надійшов лист від арбітражного керуючого Літвінової Л.В. в якому вона просить усунути її від розгляду справи №916/1191/13, оскільки вона знаходиться у відпустці по догляду за дитиною.

Разом з тим, 22.05.2013 р. до господарського суду Одеської області надійшла заява арбітражного керуючого Колмикової Т.О. про участь у справі про банкрутство.

24.05.2013 р. до господарського суду Одеської області надійшла заява арбітражного керуючого Рябця О.М. про участь у справі про банкрутство.

28.05.2013 р. до господарського суду Одеської області надійшла заява арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. про участь у справі про банкрутство.

В матеріалах оскарження ухвали по справі №916/1191/13 наявне клопотання представника ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 28.05.2013 р. в якому він пропонує призначити арбітражним керуючим Дарієнка В.М.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, господарський суд Одеської області прийняв до уваги клопотання арбітражного керуючого Літвінової Л.В. про усунення її від участі у даній справі та розглянувши заяви арбітражних керуючих Колмикової Т.О., Рябець О.М., Дарієнка В.Д., які надійшли до суду, врахувавши особисті якості заявлених кандидатур, їх професійний досвід та відсутність порушень законодавства, процесуальних строків та ліцензійних умов провадження діяльності арбітражного керуючого, керуючись внутрішнім переконанням, визнав за доцільне призначити розпорядником майна у даній справі арбітражного керуючого Колмикову Т.О.

За приписами ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В порушення цих законодавчих норм, суд першої інстанції призначаючи Колмикову Т.О., виходив із внутрішнього переконання, яке ґрунтувалось без всебічного і повного дослідження обставин, зокрема щодо завантаженості заявлених кандидатур.

Заяви арбітражних керуючих із додатками, які розглянуті господарським судом, не містять інформації щодо кількості справ, в яких останніх призначено арбітражними керуючими (розпорядниками майна, керуючими санацією, ліквідаторами), обставин цих справ, тощо, тобто відомостей, необхідних для встановлення завантаженості цих арбітражних керуючих. В матеріалах оскарження також відсутні такі відомості і господарський суд ці відомості не витребував.

До того ж господарський суд приймаючи оскаржувану ухвалу, враховував особисті якості заявлених кандидатур з невстановлених апеляційним судом підстав та матеріалів справи. Зави арбітражних керуючих не містять ніяких особистих характеристик, довідок тощо, на підставі яких можливо визначитись із особистими якостями цих кандидатур.

В мотивах оскаржуваної ухвали суд першої інстанції не визначив які саме особисті якості ним враховувались та які саме особисті характеристики вплинули на рішення суду щодо призначення серед трьох кандидатур арбітражних керуючих саме Колмиковоїі Т.О.

При цьому колегія суддів вважає за необхідно зазначити, що взагалі врахування особистих якостей арбітражних керуючих під час вирішення питання щодо призначення останніх розпорядниками майна, керуючими санацією, ліквідаторами, не передбачено законом, є помилковим, і ці якості не можуть надавати переваги конкретним особам серед інших кандидатів, а відтак і не можуть бути предметом дослідження судом.

Одночасно слід також зазначити, що Закон України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачає, що у разі конкуренції двох або більше кандидатур суд повинен керуватись абзацом 8 частини 1 статті 114 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" , яким передбачено, що відхилення господарським судом запропонованих кандидатур арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) та призначення іншого арбітражного керуючого повинно бути вмотивованим.

Таким чином, зазначена норма Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", передбачає обов'язок суду мотивувати відхилення запропонованої кандидатури та одночасно надає право суду самостійно призначити арбітражного керуючого, при цьому, призначення арбітражного керуючого повинно бути також мотивованим.

При призначенні нового арбітражного керуючого господарський суд повинен з'ясувати наявність освіти, досвід роботи, проаналізувати завантаженість арбітражного керуючого та розглянути обґрунтованість заперечень, якщо такі є.

Оскільки суд першої інстанції розглядав заяви трьох арбітражних керуючих, дві з яких відхилив, тобто виходив із засад конкуренції кандидатур, то, виходячи зі змісту закону, суд мав зазначити мотиви, з яких він відхилив інших арбітражних керуючих.

Господарський суд Одеської області не в повному обсязі з'ясував обставини, що мають значення для справи, а саме судом першої інстанції не в повній мірі були розглянуті заяви та додані до них документи про участь у справі про банкрутство ТОВ "Агро-Монтаж" арбітражних керуючих Дарієнка В.Д., Рябця О.М., Колмикової Т.О., не були враховані відомості щодо завантаженості заявлених кандидатур, їх професійний досвід і не було аргументовано незадоволення заяв арбітражних керуючих Дарієнка В.Д. та Рябця О.М. та обрання розпорядником майна арбітражного керуючого Колмикової Т.О.

Наведені обставини на думку колегії суддів є підставами для скасування оскаржуваної ухвали в частині призначення Колмикової Т.О. розпорядником майна.

Розглядаючи зави арбітражних керуючих Дарієнка В.Д., Рябця О.М., Колмикової Т.О. та приймаючи рішення щодо призначення розпорядника майна боржника , судова колегія виходить з такого.

Відповідно до ст. 97 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит. Не може бути арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною; яка має судимість за вчинення корисливих злочинів; яка не здатна виконувати обов'язки арбітражного керуючого за станом здоров'я; якій заборонено обіймати керівні посади; якій відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або скасовано раніше наданий допуск за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, визначених цим Законом, у разі якщо з часу такої відмови або скасування пройшло менше року.

Таким чином, при виборі кандидатури розпорядника майном боржника суд має врахувати освіту, досвід та показники роботи у попередніх справах, наявність у нього організаційних та технічних можливостей виконувати обов'язки розпорядника майном у конкретній справі, страхування відповідальності арбітражного керуючого та інші обставини, які б свідчили про його здатність належним чином виконувати передбачені Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" обов'язки.

Згідно вимог Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", за наявності конкуренції кандидатур на призначення ліквідатора боржника остаточне рішення щодо призначення тієї чи іншої кандидатури залишається за господарським судом, при цьому, жодна з наданих кандидатур арбітражних керуючих не являється для суду пріоритетною, оскільки згідно зі ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з матеріалів справи, арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. здійснює свою діяльність на підставі Свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №284 від 31.05.2013 р., має ліцензію арбітражного керуючого з січня 2000 р. та досвід роботи протягом 14 років. За цей час був призначений у якості арбітражного керуючого більш ніж на 150 підприємствах, у т.ч. з державною формою власності з відновленням їх платоспроможності, виконував обов'язки ліквідатора підприємств за спрощеною процедурою у відповідності до ст. 52 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також ліквідатора банкрутів за спрощеною процедурою у відповідності до ст.ст. 47-49 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Відповідальність арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. застрахована договором із ПАТ „Страхова компанія „Добробут та захист" від 17.05.2013 р. №25/18-0005 відповідно до вимог ст. 110 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Окрім того, арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1430, яке видано 28.02.2006 р. Одеською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, у наявності має необхідне технічне забезпечення (свій власний офіс в центрі м. Одеси із секретарем та помічниками, повним офісним технічним забезпеченням і нормативною базою НАУ, ноутбук, безпровідний та провідний інтернет, комунікатор, мобільний телефон), власні легкові автомашини.

Відповідно до відповіді наданої арбітражним керуючим Дарієнко В.Д. на вимогу ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 29.07.2013 р. він приймає участь у 25 справах, з яких розпорядником майна у 4 підприємствах із відсутністю будь-яких активів, ліквідатор за спрощеною процедурою (ст. 51-52 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом") у 19 справах, ліквідатор за загальною процедурою у 2-х справах, що знаходяться на стадії затвердження ліквідаційного балансу та завершення. Дана інформація щодо кількості справ також підтверджується листом господарського суду Одеської області від 21.08.2013 р. за Вих.№01-03/5324/13 в якому також зазначено, що у 25 справах даного суду арбітражним керуючим призначено Дарієнко В.Д.

Арбітражний керуючий Колмикова Т.О. здійснює свою діяльність на підставі Ліцензії діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), яка видана 10.11.2008 р. Державним департаментом з питань банкрутства серія АВ №397318, яку у відповідності до діючого законодавства про банкрутство змінено на свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №85 від 08.02.2013 р.

За період діяльності арбітражним керуючим, призначалась судом в понад 50 справ про банкрутство підприємств в тому числі з державною формою власності, у тому числі була призначена і на підприємствах, що мають аналогічних вид діяльності з ТОВ "Агро-Монтаж", а саме: ДП „Кучурганське", СТОВ „ім. Степана Олійника", СВАТ „Україна", ФГ „Христо Ботєва", ТОВ „Агро Юг", СЗАТ „ім. Ольшанців".

Має досвід роботи на керівних посадах з 2007 року і по теперішній час продовжує виконувати повноваження керівника юридичної особи з видом діяльності за КВЕД - надання послуг в сфері права.

Відповідальність арбітражного керуючого Колмикової Т.О. застрахована відповідно до норм Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що підтверджується договором із ПАТ „Страхова компанія „Добробут та захист" від 10.02.2013 р. №40/39-0009.

Арбітражний керуючий Колмикова Т.О. включена Головним управлінням юстиції в Одеській області до переліку осіб, які можуть бути керівниками стажування відповідно до наказу Міністерства юстиції України №1973/5 від 27.12.2012 р. „Про затвердження Положення про систему підготовки і перепідготовки осіб, які мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та підвищення кваліфікації та перепідготовки арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів)".

У арбітражного керуючого Колмикової Т.О. наявна матеріально-технічна база для здійснення повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), а саме кваліфікований штат спеціалістів в області права, бухгалтер, водій, кур'єри, наявне офісне приміщення, що оснащене оргтехнікою, службовий автомобіль.

Відповідно до відповіді наданої арбітражним керуючим Колмиковою Т.О. на вимогу ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 29.07.2013 р. вона приймає участь у 8 справах.

Згідно інформації щодо кількості справ, яка надійшла листом від господарського суду Одеської області від 21.08.2013 р. за Вих.№01-03/5324/13 арбітражний керуючий Колмикова Т.О. призначена у 10 справах про банкрутство у даному суді.

Арбітражний керуючий Рябець О.М. здійснює свою діяльність на підставі Ліцензії діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) серія АВ №456338, яка видана 10.02.2009 р. та здійснює діяльність арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) з 10.02.2009 р.

Згідно свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №271 від 06.06.2013 р., дане свідоцтво видано Рябецю О.М. без обмеження строку дії.

За час провадження діяльності арбітражного керуючого порушень термінів подання інформації. передбаченої Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". до Державного департаменту з питань банкрутства, а також порушень термінів, визначених ухвалами господарських судів і порушень законодавства та ліцензійних умов провадження діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) не допускав.

З метою підвищення своєї кваліфікації арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) брав участь в консультаційному семінарі (тренінгу) під назвою „Банкрутство з 2013 року" 20.02.2013 р. в місті Києві, в круглому столі, який відбувся 12 червня 2013 р. в Мінюсті по обговоренню проблем та перспектив нового закону про банкрутство.

Арбітражний керуючий Рябець О.М. виконує повноваження арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) в 10 справах про банкрутство.

Згідно інформації щодо кількості справ, яка надійшла листом від господарського суду Одеської області від 21.08.2013 р. за Вих.№01-03/5324/13 арбітражний керуючий Рябець О.М. призначено у 9 справах про банкрутство у даному суді.

Судова колегія зазначає, що три кандидати відповідають вимогам ст. 97 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а саме: мають вищу юридичну освіту, володіють спеціальними знаннями, не є зацікавленими особами щодо боржника і кредиторів. Кандидати не здійснювали раніше управління боржником, їм не заборонено здійснювати підприємницьку діяльність в якості арбітражного керуючого або займати керівні посади, не мають судимість за вчинення корисливих злочинів. Аналіз поданих усіма кандидатами додаткових даних дає можливість зробити висновок про наявність у всіх кандидатів необхідних організаційних та технічних можливостей виконувати обов'язки ліквідатора у даній справі.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що арбітражним керуючим Рябець О.М. не було подано доказів страхування ризиків його діяльності як арбітражного керуючого.

Відповідно до ст. 110 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" здійснення діяльності арбітражного керуючого без договору страхування ризиків його діяльності забороняється.

З цих обставин колегія суддів відхиляє кандидатуру арбітражного керуючого Рябця О.М.

Також судовою колегією враховано, що згідно наявної в справі інформації у Дарієнка В.Д. більший досвід роботи, як арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) в порівнянні з Колмиковою Т.О

Його досвід арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) складає більш ніж 13 років, що дає змогу зробити висновок про високий рівень спеціальних знань у сфері банкрутства.

Окрім того, у матеріалах справи наявне клопотання ініціюючого кредитора з пропозицією призначити саме Дарієнка В.Д., що не було враховано судом першої інстанції при прийняті оскаржуваної ухвали.

Також судова колегія враховує завантаженість арбітражних керуючих, та виходячи з відомостей, що наявні у матеріалах справи, зазначає що навіть за умови більшої кількості справ в яких Дарієнко В.Д. призначено як арбітражного керуючого, на відміну від Колмикової Т.О., завантаженість Дарієнко В.Д. дорівнює завантаженості Колмикової Т.О.

На думку суду справи, порушені за спрощеною процедурою (ст.ст.. 51,52 Закону Украни „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом") не є складними, суттєво не впливають на завантаженість арбітражних керуючих, а тому колегію суддів не враховувались.

За таких обставин, судова колегія вважає за доцільним призначити в якості ліквідатора ТОВ "Агро-Монтаж" арбітражного керуючого Дарієнка В.Д.

Згідно з ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи допущену судом першої інстанції неповноту у встановленні обставин, що мають значення для даної справи при вирішенні питання про признання ліквідатором ТОВ "Агро-Монтаж" арбітражного керуючого Колмикову Т.О., колегія суддів вважає, що оскаржена ухвала від 28.05.2013 р. підлягає скасуванню в частині призначення ліквідатором ТОВ "Агро-Монтаж" арбітражного керуючого Колмикову Т.О., із призначенням ліквідатором ТОВ "Агро-Монтаж" арбітражного керуючого Дарієнка В.Д., а в іншій частині ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013р. у справі №916/1191/13 необхідно залишити без змін.

Керуючись статтями 99,101-106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Скасувати п.4 висновків ухвали господарського суду Одеської області від 28.05.2013 р. у справі №916/1191/13 в частині призначення розпорядником майна ТОВ "Агро-Монтаж" арбітражного керуючого Колмикову Т.О.

Призначити розпорядником майна товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Монтаж" арбітражного керуючого Дарієнко Віктора Дмитровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №284 від 31.05.2013 р.)

В іншій частині ухвалу господарського суду Одеської області від 28.05.2013р. у справі №916/1191/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 30.08.2013 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Жеков В.І.

Суддя Сидоренко М.В.