Справа № 11»а»-760   8.11.2006 року Головуючий у суді 1-ї інстанції Воронюк В.А. Доповідач Нікушин В.П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого: Олексієнка Ю.Г. Суддів: Нікушина В.П., Ващук В.П. За участю прокурора Курбатової І.Л.

Розглянула у відкритому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та захисника в інтересах ОСОБА_1на вирок Козятинського міськрайонного суду, Вінницької області від 26 липня 2006 р. яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 наро­дження, українця, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за ч. З ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його майна;

за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його майна і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом погли­нення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому призначено 5 років по­збавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його майна.

За цим же вироком речові докази 4 кг 649 грамів макової соломки, 251.3 грамів ка-набісу та стакан, підлягають знищенню. Гроші в сумі 12000 гривень що знаходяться на зберігання в Козятинському ВБОЗ УБОЗ УМВС України у Вінницькій області підлягають поверненню за належністю, 228 гривень, що знаходяться на зберіганні в фінансово-економічному відділі УМВС у Вінницькій області підлягають конфіскації.

Крім цього за цим же вироком з ОСОБА_1підлягають стяг­ненню судові витрати в сумі 3597 гривень 44 коп. за проведення експертиз.

ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що у вересні 2005 року в м. Бер­дичів, Житомирської області у невстановленої слідством особи, з метою послідуючого збуту, придбав 40 кг 649 грамів макової соломки та 251,3 грамів канабісу. Придбані нар­котичні засоби він зберігав у кімнаті за адресою АДРЕСА_1

25 січня 2006 року о 17-й годині він в приміщенні Управління пенсійного фонду м. Бердичева в ході оперативної закупки, продав ОСОБА_2 270 грамів макової соломки за 200 гривень.

30 січня 2006 року він же в АДРЕСА_2 в ході оперативної закупки збув тому ж ОСОБА_2 29 кг 764 грамів макової соломки за 12000 гривень.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку відносно ОСОБА_1 у зв'язку з невірним застосуванням норм матеріального кримінального права та м'я­кістю призначеного покарання та постановления апеляційним судом вироку з призначен­ням ОСОБА_1 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи апе­ляцію, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії ОСОБА_1 за частиною 2-ю ст. 307 КК України. Дії ОСОБА_1, із-за встановлених обставин мають кваліфікуватись лише за частиною 3-ю ст. 307 КК України, якою і охоп­люються всі діяння вчинені ним.

Щодо призначення ОСОБА_1 покарання з застосування ст. 69 КК України, то прокурор вважає, що суд першої інстанції в якості пом'якшуючих обставин навів надумані обставини, які не мали місця. ОСОБА_1 не каявся щиро у вчиненому злочині і не сприяв розкриттю злочину. Прокурор стверджує також, що суд першої інстанції не враху­вав інших обставин, що не давали підстав для призначення ОСОБА_1 покарання ниж­че найнижчої межі.

В апеляції захисника ставиться питання про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за частиною 2-ю ст. 307 КК України, а також про призначення йому покарання, не пов'язаного з позбавленням волі. В цій апеляції зазначається, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував всіх пом'якшуючих обставин в тому числі не вра­ховано того, що в результаті скоєння злочину не настало тяжких наслідків.

Судова колегія заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію лише в частині, що стосується кваліфікації дій ОСОБА_1 за частиною 2-ю ст. 307 КК Украї­ни, підсудного ОСОБА_1, який підтримав апеляцію його захисника, перевіривши під-ставність апеляцій, законність апельованого вироку, прийшла до слідуючого висновку. Апеляції як прокурора так і захисника підлягають частковому задоволенню. В зв'язку з цим вирок, відносно ОСОБА_1 підлягає зміні в частині, щодо кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України та застосування ст. 71 КК України.

Вирок в частині, що стосується доведеності винності ОСОБА_1 в інкримінова­ному йому злочині не оспорюється і підтверджується наявними у справі доказами.

Сам ОСОБА_1 не заперечував факту збуту наркотичних засобів макової солом­ки за гроші чоловікові, який назвав себе ОСОБА_1. Він також підтвердив, що цьому ж чоловікові він продавав макову соломку двічі. В першому випадку він продав 10 стаканів макової соломки за 200 гривень, а в другому випадку 600 стаканів за 12000 гривень.

Ці ж обставини знайшли своє підтвердження в протоколах оперативної закупівлі від 25.01. та від 30.01.2006 року (а. с, а. с. 8,18).

Як вбачається із протоколів зважування ОСОБА_1 було збуто 278 грамів та 31 кг макової соломки (а. с, а. с. 14,40).

Факт виявлення і вилучення за місцем проживання ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 11,3 кг макової соломки та 260 грамів канабісу, знайшов своє підтвердження у протоколі обшуку та протоколі зважування (а. с, а. с. 72, 74).

Згідно висновків експертних досліджень (а. с, а. с. 158-161, 174-178) виявлена і ви­лучена речовина у ОСОБА_1 являється особливо небезпечним наркотичним засобом рослинного походження маковою соломкою та канабісом.

Отже наявні докази незаперечно доводять винність ОСОБА_1 в інкримінова­ному йому злочині. Висновки суду першої інстанції щодо винності ОСОБА_1 в інкри­мінованому йому злочині відповідають фактичним обставинам по справі.

Разом з цим, суд кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України припус­тився помилки тому, що всі дії ОСОБА_1 по придбанню наркотичних засобів їх збері­гання в особливо великих розмірах з метою подальшого збуту, а також сам неодноразовий збут охоплюються єдиним умислом і утворюють об'єктивну сторону складу злочину, пе­редбаченого частиною 3-ю ст. 307 КК України. В даному випадку діяння вчинені ОСОБА_1 не тягнуть за собою сукупності злочинів.

В зв'язку з цим вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає зміні, з виключенням із вироку цієї кваліфікації.

Щодо призначеного покарання, то суд першої інстанції цілком обгрунтовано засто­сував до ОСОБА_1 ст. 69 КК України, призначивши йому покарання нижче найнижчої межі. При цьому судом було враховано те, що він до кримінальної відповідальності рані­ше не притягувався, позитивно характеризується. Крім цього судом враховано і те, що за наслідками вчиненого злочину не заподіяно незворотньої шкоди як суспільству в цілому так і окремим: особам. Із-за цих обставин вимоги апеляційної скарги прокурора щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання є безпідставними.

Вимога захисника про призначення ОСОБА_1 покарання не пов'язаного з по­збавленням волі є некоректною тому, що судом першої інстанції при призначенні пока­рання ОСОБА_1 врахував всі обставини, що вплинули на призначення йому покаран­ня нижче найнижчої межі.

А тому на підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора та захисника задовільнити частково. Вирок Козятинського міськрайонного суду від 26 липня 2006 року відносно ОСОБА_1змінити, виключивши із нього засудження ОСОБА_1за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі з конфіс­кацією 1/2 частини його майна, а також застосування ст. 71 КК України. В решті вирок від­носно ОСОБА_1залишити без змін.