Справа № 1-35/12 Головуючий у І інстанції Бурбела

Провадження № 11/780/638/13 Доповідач у 2 інстанції Авраменко

Категорія 41 01.08.2013

УХВАЛА

Іменем України

01 серпня 2013 року колегія судів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Левчука О.Д.,

суддів - Авраменка М.Г., Зіміної В.Б.,

з участю прокурора - Тучика А.А.,

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_1,

ОСОБА_3, ОСОБА_4.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31.01.2013 року, яким, -

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженку с. Вікнина, Гайворонського району, Кіровоградської обл., громадянку України, яка має середню спеціальну освіту, неодружену, працючу кухарем кафе «Слов'янський двір», раніше не судиму, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2, прож.: за адресою: АДРЕСА_3;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської обл., громадянина України, який має повну середню освіту, неодруженого, працюючого у ПП «ОСОБА_13», раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_4; прож.: за адресою: АДРЕСА_5.;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с. Богодарівка, Добровеличівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, який має повну середню освіту, одруженого, зареєстрованого як фізична особа - підприємець, раніше не судимий згідно ст. 89 КК України, зареєстрований та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця с. Морозівка, Хмельницького району, Вінницької обл., громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, тимчасово не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_7, проживаючого за адресою: АДРЕСА_8, -

- засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України і призначено їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5(п'ять) років без конфіскації майна, кожному.

На підставі ст. 75 КК України засуджених звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 3(три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено обов'язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цим же вироком вирішено питання, щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Судом встановлено, що ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вчинили незаконне придбання зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Так ОСОБА_8 в кінці вересня 2009 року домовився з ОСОБА_9, який добровільно сприяв розкриттю злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, про незаконний збут ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. З цією метою ОСОБА_8 залучив до незаконної діяльності ОСОБА_6

В середині вересня 2009 року у розмові з ОСОБА_6, яка відбулася в присутності ОСОБА_5 у дворі будинку № 12 по вул. Тулузи в м. Києві, ОСОБА_8 повідомив, що шукає можливість придбати велику партію наркотичного засобу -канабісу з метою його подальшого збуту.

ОСОБА_6, розуміючи протиправність своїх дій, погодився на пропозицію ОСОБА_8 та залучив до участі у незаконному обігу наркотичних засобів ОСОБА_7, а саме - в кінці вересня 2009 року в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області у розмові з ОСОБА_7 повідомив останньому про необхідність підшукати велику партію особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з метою його подальшого збуту.

В свою чергу ОСОБА_7 на полі поблизу смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області незаконно, з метою подальшого збуту, зірвав рослини конопель, приніс їх за місцем свого проживання: у квартиру АДРЕСА_9, де подрібнив, висушив та упакував у поліетиленовий пакет та у такому вигляді незаконно зберігав до 02 жовтня 2009 року.

02.10.2009 ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 незаконно перевіз громадським транспортом особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в м. Київ, в район Одеської площі, де біля торгового центу «Магелан» зустрівся з ОСОБА_6, а пізніше з ОСОБА_8, та разом з останніми близько 18-ї години цього ж дня прибули в лісосмугу неподалік с. Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, де, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збули ОСОБА_10 за 10000 грн. привезений ОСОБА_7В обливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (висушений) масою 1610 г.

02.10.2009 під час проведення санкціонованої закупівлі наркотичних засобів працівниками УБ0З ГУМВС України в Київській області у ОСОБА_10 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, у якому знаходилась подрібнена рослинна речовина зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 1650/х від 20.10.2009 представлена на дослідження подрібнені човина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_10 02.10.2009, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (висушеним). Маса наркотичного засобу (висушеного канабісу) становить -1610 г (маса наркотичного засобу вказана: урахуванням даних висновку спеціаліста № 2096/х від 06.10.2009 року).

Отримані від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу кошті ОСОБА_7 витратив на власні потреби.

Крім цього, ОСОБА_8, продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку жовтня 2009 року повторно домовився з ОСОБА_9, який добровільно сприяв розкриттю злочинів пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, про незаконний збут ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу. Після цього, на початку жовтня 2009 року, ОСОБА_7, за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 та ОСОБА_8, повторно, на полі поблизу смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області незаконно, з метою подалыпол збуту, зірвав рослини конопель, приніс їх за місцем свого проживання: у квартиру АДРЕСА_9, де подрібнив, висушив та упакував у поліетиленовий пакет та незаконно зберігав до 06 жовтня 2009 року.

06.10.2009 ОСОБА_7, за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 незаконно перевіз громадським транспортом особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в м. Київ, в район Одеської площі, де біля торгового центу «Магелан» зустрівся з ОСОБА_6, пізніше з ОСОБА_8 та разом з останніми близько 19-ї години 30 хвилин цього ж дня прибули в лісосмугу неподалік с. Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, де діючі умисно, з корисливих мотивів незаконно збули ОСОБА_10 за 10000 грн. привезений ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (висушений) масою 1800 г.

06.10.2009 року під час проведення санкціонованої закупівлі наркотичних засобів працівниками УБОЗ ГУМВС України в Київській області у ОСОБА_10 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, у якому знаходилась подрібнена рослинна речовина зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 1651/х від 20.10.2009 представлена на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_10 06.10.2009р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (висушеним). Маса наркотичного засобу (висушеного канабісу) становить - 1800 г (маса наркотичного засобу вказана з урахуванням даних висновку спеціаліста № 2116/х від 07.10.2009 року).

Отримані від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу кошти ОСОБА_7 витратив на власні потреби.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 в першій половині жовтня 2009 року повторно домовився з ОСОБА_9, який добровільно сприяв розкриттю злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, про незаконний збут ОСОБА_10 особливо -небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

06 жовтня 2009 року ОСОБА_7, повторно на полі поблизу смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області незаконно, з метою подальшого збуту, скосив рослини конопель, які переніс до старого фургону з вантажного автомобіля, який стояв у дворі будинку № 35 по вул. Козакова в смт. Смоліно Маловисківського району Кіровоградської області, де з 06.10.2009 по13.10.2009 подрібнив та склав подрібнені рослини конопель в одинадцять поліетиленових пакетів.

13.10.2009 ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повторно на автомобілі ОСОБА_6 марки «Міцубісі Лансер», д.н.з. НОМЕР_1, незаконно перевезли частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з Кіровоградської області до м. Києва, де залишили його на зберігання за тимчасовим місцем проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_8, за адресою: АДРЕСА_1, з метою подальшого його незаконного збуту, і знову поїхали до Кіровоградської області за другою половиною вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

14.10.2009 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 доставили з Кіровоградської області в м. Київ другу половину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу і близько 16-ї години 50 хвили разом з ОСОБА_8, прибули до складських приміщень по вул. Білогородській, 61, в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, де, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збули ОСОБА_10 за 50000 доларів США (що згідно з курсом НБУ на момент вчинені злочину складає 431000 гривень) 66 кг 740 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (висушеного), який в той же день вилучений співробітниками УБОЗ ГУМВС України в Київській області.

Згідно висновку експерта №1652/х від 20.10.2009 представлена на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка містилася в одинадцятьох пакетах полімерного матеріалу чорного кольору, вилучена 14.10.2009 року у ОСОБА_10, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс (висушений). Загальна маса наркотичного засобу в одинадцятьох пакетах з полімерного матеріалу чорного кольору (висушеного канабісу) становить 66 кг 740 г (з урахуванням даних висновку спеціаліста № 2174/х). З отриманих від незаконного збуту канабісу коштів в сумі 50000 доларів США, ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 1000 доларів США, що з курсом НБУ на момент вчинення злочину складає 8620 гривень, а решту коштів не встиг розподілити, оскільки ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками міліції.

14.10.2009 в ході проведення працівниками УБОЗ ГУМВС України в Київській області санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6, за місцем проживання - АДРЕСА_10, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 1842/х від 09.12.2009, представлена на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору (верхівки) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс (висушений). Маса наркотичного засобу (висушеного канабісу) становить 15 грам, 55 грам та 120 грам відповідно з урахуванням попередніх досліджень викладених у висновку спеціаліста № 2189/х від 19.10.2009.

Крім того, 02.12.2009 в ході проведення додаткового огляду автомобіля марки «Міцубісі Лансер X», д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_6 і яким він керував під час злочинної діяльності з метою незаконного перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження темно-зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 1850/х від 07.12.2009 року, надані на дослідження верхівки темно-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить -8,4 г

Канабіс, згідно Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами є особливо небезпечним наркотичним засобом.

На вирок суду подав апеляцію прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції. Він вважає вирок незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням норми кримінально - процесуального законодавства, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених.

На думку прокурора судом необґрунтовано виключено із обвинувачення засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину у складі організованої групи, а твердження суду про те, що злочини вчинені засудженими не в складі організованої групи не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в матеріалах справи є достатні дані, що підтверджують вчинення засудженими злочину в складі організованої групи із конкретним розподілом ролей між собою, де ОСОБА_5 є організатором.

Зазначає, що висновки суду,викладені у вироку, містять істотні суперечності та мають однобічний характер.

Прокурор не погоджується з позицією суду, щодо виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, яка була пред'явлена кожному із підсудних, оскільки слідством доведено вчинення засудженими трьох епізодів збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Крім того при постановлені вироку суд прийняв тільки покази засуджених в частині виникнення у них умислу на збут наркотичних засобів, де зазначено, що ОСОБА_9 спонукав їх до вчинення злочину переконуючи, що наркотичні засоби вони йому передають законно для виготовлення медичних препаратів, але це спростовується показами самого ОСОБА_9, (т. 3 а.с. 195-199, 200-201, 210-212).

Також на думку прокурора судом при призначенні покарання засудженим із застосуванням до них ст.ст. 69,75 КК України не враховано тяжкість злочину та відсутність обставин, які дійсно пом'якшують покарання.

Просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31 січня 2013 року, щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 - скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В своїх заперечення на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_8 ОСОБА_4 зазначає, що при призначаючи покарання ОСОБА_8, який повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.2, 3 ст. 307 КК України та щиро розкаявся у їх вчиненні, врахувавши, що засуджений хворіє на хронічні хвороби, має на утриманні матір похилого віку суд першої інстанції законно та вмотивовано застосував до нього ст. 69 КК України.

Не погоджується з твердженням прокурора про безпідставність неврахування судом показів свідка ОСОБА_9, оскільки на думку захисника, останнього було незаконно звільнено від кримінальної відповідальності, а інші підсудні вважають його співучасником злочину у виді підбурювача.

Просить апеляцію прокурора залишити без задоволення а вирок суду без змін.

Захисник ОСОБА_7 ОСОБА_2 подав заперечення на апеляцію прокурора.

Вказує,що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 враховуючи що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні дружину та двоє неповнолітніх дітей, батьків похилого віку суд справедливо та обґрунтовано призначив йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Просить апеляцію прокурора відхилити, а вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог своєї апеляції, заперечення засуджених та їх захисників, які просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, органами досудового слідства обвинувачувалися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, організованою групою, повторно.

Суд першої інстанції за результатами розгляду справи виключив такі кваліфікуючі ознаки інкримінованого засудженим злочину: як повторність та вчинення злочину організованою групою.

На обгрунтування свого рішення про виключення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину організованою групою суд навів достатньо доводів та зазначив у вироку підстави і мотиви прийнятого рішення з чим погоджується судова колегія апеляційного суду, та не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора про неправильну юридичну кваліфікацію дій засуджених в цій частині.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновок суду про відсутність в діях всіх засуджених такої кваліфікуючої ознаки, як повторність не є переконливим і при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно більш ретельно перевірити доводи апеляції прокурора в цій частині.

З матеріалів справи вбачається,що суд, вирішуючи питання, щодо виду та міри необхідного покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину й дані про особи засуджених: відсутність обставин, що обтяжують покарання, їхні характеристики та сімейний стан, відношення до скоєного та прийшов до висновку про можливість призначення їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України та положення ст. 75 КК України, оскільки на думку суду в подальшому виправлення кожного з них можливе без ізоляції від суспільства.

ОСОБА_5 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, вчинила злочин вперше, має на утриманні батька 1935р.н. і матір 1934 р.н.;

ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні матір. 1945р.н., позитивно характеризується за місцем останньої роботи, в силу ст. 89 КК України не судимий;

ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та матір пенсіонерку, потребує згідно ЛКК лікування з приводу полі травми, злочин вчинив вперше;

ОСОБА_8 за місцем реєстрації характеризується посередньо, має на утриманні матір 1940р.н., злочин вчинив уперше.

Разом з тим, суд, хоча формально і зазначив, але фактично не врахував тяжкість вчиненого злочину, характер та спосіб вчинення ОСОБА_6, ОСОБА_7, та ОСОБА_8 суспільно небезпечного діяння, а також мету та предмет злочину - незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу з корисливих мотивів в особливо великих розмірах, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність скоєного.

За таких обставин рішення суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не можна визнати обґрунтованим та таким, що буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. Це вказує на обґрунтованість апеляції прокурора про безпідставність застосування до цих осіб положень ст. 75 КК України при призначенні покарання і про необхідність скасування вироку з цих підстав з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно ретельно дослідити всі обставини справи та наявні докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення із застосуванням вимог ст. 65 КК України.

Якщо суд під час розгляду справи не встановить нових позитивних даних про особу засуджених чи обставин, що пом'якшують покарання, то рішення про звільнення ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, від відбування покарання з випробуванням слід визнати неправильним та явно несправедливим внаслідок м'якості.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 31 січня 2013 року, щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України - скасувати.

Справу повернути на новий судовий розгляд іншим складом суду.