АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/1180/13 Головуючий у 1 інстанції Івченко Т.П.

Категорія ч.2 ст. 187 КК України Доповідач Крот С.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Крот С.І.,

суддів Косенка Л.М., Ферафонтова В.Ю.,

при секретарі Галюлько Т.О.,

за участю прокурора Заворотної О.В.,

потерпілих ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпродзержинську 01 серпня 2013 року кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_4 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2013 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Магадан Росії,

громадянина України, судимого:

- 03.12.1998 року Заводським районним

судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 140 КК України до позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 43 КК України частково приєднано невідбутий строк у виді одного року позбавлення волі за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 14.11.1997 року та призначено до відбуття чотири роки позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його особистою власністю;

- 30.11.2005 року Заводським районним судом

м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць;

- 24.11.2010 року Заводським районним судом

м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 187 КК України на строк дев'ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю;·

- за ч. 2 ст. 185 КК України на строк три роки;·

- за ч. 2 ст. 309 КК України на строк три роки;

- за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк шість місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк дев'ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 750 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Цим же вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5

року, уродженця м. Дніпродзержинська

Дніпропетровської області, громадянина

України, судимого:

- 15.09.2006 року Баглійським районним

судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області

за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до

покарання у виді позбавлення волі на строк один рік

шість місяців;

- 14.09.2009 року Баглійським районним

судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді

позбавлення волі на строк один рік шість місяців;

- 01.08.2011 року Баглійським районним судом

м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області

за ст. 395 КК України до покарання у виді двох місяців

арешту,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

24 листопада 2010 року ОСОБА_3 в невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав у кількості не менше 15,98 г речовину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, після чого перевіз його на територію слідчого ізолятора м. Дніпропетровська, розташованого по АДРЕСА_1

Цього ж дня під час особистого огляду ОСОБА_3 в приміщенні кімнати обшуків спецконтингенту слідчого ізолятора м. Дніпропетровська, розташованого по АДРЕСА_1 в правій кишені куртки, одягненій на ОСОБА_3, був виявлений і вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,06 г, який ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Будучи звільненим з місць позбавлення волі 08 вересня 2010 року ОСОБА_3 був ознайомлений з постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2010 року про встановлення щодо нього адміністративного нагляду строком на 2 роки. Згідно правил та обмежень адміністративного нагляду ОСОБА_3 був зобов'язаний в трьохденний термін прибути до місця проживання, зареєструватися в органах внутрішніх справ та виконувати правила адміністративного нагляду: з'являтися на реєстрацію в міліцію два рази на місяць; заборона виходу з будинку з 23.00 до 5.00 годин та відвідування місць продажу спиртних напоїв на розлив. Однак ОСОБА_3 з третьої декади жовтня 2011 року самовільно залишив своє місце проживання по АДРЕСА_2 без поважних причин, не повідомивши про це органи міліції, які здійснювали адміністративний нагляд, таким чином порушив правила та обмеження адміністративного нагляду.

У другій декаді грудня 2011 року в період часу з 1 години до 1 години 30 хвилин ОСОБА_3, знаходячись біля першого під'їзду будинку АДРЕСА_3 таємно, умисно, зняв з автомобіля марки «Ваз / 1063» д/н НОМЕР_1, що належить потерпілому ОСОБА_6, три колеса в зборі, вартістю по 250 грн. кожне, а всього загальною вартістю 750 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму.

22 січня 2012 року біля 17 години ОСОБА_3 і ОСОБА_2 вступили в попередній злочинний зговір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, для цього ОСОБА_3 заздалегідь взяв із собою молоток, який утримував при собі, зайшовши в другий під'їзд будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_3 і ОСОБА_2 напали на потерпілого ОСОБА_1, в ході нападу на якого ОСОБА_3 з метою придушення волі потерпілого до опору, завдав молотком один удар потерпілому ОСОБА_1 в область голови, заподіявши останньому ушкодження у вигляді садна на голові - які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_2, перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_3, під загрозою застосування подальшого насильства, зажадав від потерпілого передачі їм усіх наявних у потерпілого матеріальних цінностей. ОСОБА_1, побоюючись за своє життя і здоров'я, передав ОСОБА_2 та ОСОБА_3 належні останньому мобільний телефон «Нокіа С 5 002» й інше майно, всього на загальну суму 2460 гривень.

Не погоджуючись з висновком суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених та правильність встановлених судом фактичних обставин справи, в апеляції просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 05 березня 2013 року, оскільки вважає його незаконним через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості скоєних злочинів та осіб засуджених, яке за своїм розміром являється явно несправедливим через м'якість, та просить постановити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, ОСОБА_3 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України у виді 6 місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції через істотні порушення кримінально-процесуального закону, однобічність судового розгляду та необ'єктивність судді, при цьому вказує, що матеріали справи є сфабрикованими, оскільки фактичні обставини справи не відповідають обставинам, викладеним в матеріалах справи, так як він не перебував у змові із засудженим ОСОБА_3 і останній не був присутнім при нападі на потерпілого ОСОБА_1 Також вказує, що суд порушив його право на захист, позбавивши його права на участь у судових дебатах та на останнє слово. На підставі вищевикладеного просить направити кримінальну справу на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

В апеляції адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши дії її підзахисного з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в той же суд, вважаючи, що вирок являється незаконним через суттєві порушення норм кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, неправильне застосування кримінального закону, посилаючись на те, що суд не дослідив належним чином всі докази по справі. Скаржиться ОСОБА_3 також на порушення права на захист.

В апеляції потерпілий ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції, оскільки висновки, викладені в ньому, не відповідають фактичним обставинам справи, при цьому вказує, що на досудовому слідстві він обмовив ОСОБА_3, так як останній не був присутнім при нападі на нього засудженим ОСОБА_2 Просить направити справу до прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська для проведення додаткового розслідування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, міркування прокурора Брусенцової І.В., яка підтримала апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення потерпілого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування, доводи засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_7, які підтримали свої апеляції з доповненнями, щодо скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засуджених, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Наведені вимоги закону свідчать, що перед постановленням вироку суд у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, повинен розглянути всі докази, зібрані на підтвердження пред'явленого обвинувачення, дати оцінку наявним доказам на підставі всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності та залежно від установлених обставин правильно застосувати кримінальний закон.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини засуджених та про відповідність обраного їм покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

За змістом ст. 370 КПК 1960 року це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та справедливий вирок.

Згідно з постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2012 року, посилаючись на клопотання підсудного ОСОБА_3 про необхідність призначити адвоката для його захисту, було призначено підсудному ОСОБА_3 захисника для участі в розгляді даної кримінальної справи та копію постанови направлено для виконання до юридичної консультації Заводського району м. Дніпродзержинська, якою було призначено підсудному ОСОБА_3 захисника ОСОБА_8 для участі в розгляді даної кримінальної справи (а.с. 50, 80 т. 5).

Між тим, як вбачається з протоколу судового засідання, при розгляді справи 28 листопада 2012 року підсудний ОСОБА_3 заявив клопотання про відмову від захисника - адвоката ОСОБА_8 та призначення йому іншого захисника, на що судом без встановлення мотивів відмови була винесена постанова про відмову в задоволенні клопотання підсудного з тих підстав, що адвокат ОСОБА_8 був призначений для участі в розгляді кримінальної справи через юридичну консультацію.

Відповідно до ст. 46 КПК 1960 року підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. При відмові від захисника особа, яка проводить дізнання, слідчий складають протокол з зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про це в протоколі судового засідання.

Крім того, як вбачається з протоколу судового засідання від 28 листопада 2012 року, 12 лютого 2013 року, а саме при з'ясуванні питань про можливість оголошення показань свідків, позиція захисника ОСОБА_8 відрізнялася від позиції підсудного ОСОБА_3

Також, відповідно до протоколу судового засідання від 20 лютого 2013 року підсудні ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за порушення порядку судового засідання були видалені з залу судового засідання, при цьому в порушення ст. 272 КПК 1960 року в постанові суду не наведені мотиви та підстави прийнятого рішення та не було зазначено, на який саме час видаляються підсудні з залу судового засідання.

Порушення зазначеного в ст. 272 КПК 1960 року порядку видалення підсудних з залу судового засідання є порушенням їх права на захист.

Як вбачається з матеріалів справи, після постановлення вироку захисник ОСОБА_8 беручи участь в розгляді кримінальної справи після видалення підсудного ОСОБА_3 з залу судового засідання, не подав в інтересах засудженого апеляційну скаргу на вирок суду.

Отже, невиконання зазначених вимог кримінально-процесуального закону свідчить про порушення прав ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на захист.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК 1960 року вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право на захист обвинуваченого.

Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основних свобод (п. 1 та п. 3 «d» ст. 6), яку ратифіковано Україною. Про обов'язковість застосування положень вказаної Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави.

Враховуючи, що наведені порушення вимог КПК 1960 року є істотними, вирок підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого мають бути повно і всебічно досліджені всі обставини по справі з дотриманням прав учасників процесу, передбачених нормами кримінально-процесуального законодавства, та перевірені в судовому засіданні доводи, викладені в апеляціях учасників процесу.

В разі підтвердження об'єму обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_3 та ОСОБА_2 органом досудового слідства, покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 слід призначити у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК 1960 року, п.п. 11,15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2013 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той самий суд в іншому складі.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді взяття під варту відносно ОСОБА_3, ОСОБА_2 залишити без зміни і продовжити його до 01 вересня 2013 року.

Відповідно до ст. 386 КПК 1960 року на рішення судів першої і апеляційної інстанцій можуть бути подані касаційні скарги протягом одного місяця з моменту набрання ними законної сили - з дня розгляду апеляції апеляційним судом, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді