Справа № 1328/1-34/11 Головуючий у 1 інстанції: Невойт П.С.

Провадження № 11/783/574/13 Доповідач : Пайонкевич Т. Т.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого: Пайонкевича Т.Т.

суддів: Пешкова М.І., Галапаца І.І.

при секретарі: Кириченко О.М.

з участю прокурора: Шахрайчук Н.І.

засудженого: ОСОБА_1

потерпілого: ОСОБА_2

потерпілого: ОСОБА_3

потерпілого: ОСОБА_4

представника потерпілого: ОСОБА_5

представника потерпілого: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції Тимошенко Н.П. на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 08 квітня 2013 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Майлі-Сай, Ошської області, Російської Федерації жителя, АДРЕСА_1, українця, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за:

- за ч.5 ст.191 з застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п'яти) років позбалення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк до трьох років без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.222 КК України у виді трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк до двох років.

На підставі ст.70 КК України визначено засудженому ОСОБА_1 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п'яти) років позбаленням волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк до трьох років без конфіскації майна.

У відповідності до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст.76 КК України зобов'язано засудженого ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.

За ч.2 ст.209 КК України ОСОБА_1 - виправдано.

Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний - підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України у Львівській області 1652 (одну тисячу шістсот п'ятдесят дві) гривні 64 копійки за проведення експертиз.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 в користь Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз 9 200 (девять тисяч двісті) гривень 00 копійок за проведення судово-економічної експертизи.

Цивільний позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 285583 (двісті вісімдесят п'ять тисяч п'ятсот вісімдесят три) гривні 00 копійок заборгованості та 5 (п'ять тисяч) гривень 00 копійок на відшкодування моральної шкоди, а всього 290583 (двісті девяносто тисяч п'ятсот вісімдесят три) гривні 00 копійок.

У решті у задоволені позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 22710 (двадцять дві тисячі сімсот десять) гривень 00 копійок заборгованості та 3 (три тисячі) гривень 00 копійок на відшкодування моральної шкоди, а всього 25710 (двадцять п'ять тисяч сімсот десять) гривень 00 копійок.

У решті у задоволені позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" залишено без розгляду.

Вирішено питання речових доказів згідно вимог закону.

ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він будучи одним із засновників і власників суб'єкта господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід", працюючи на посаді директора даного Товариства, фактична адреса якого: м.Львів, вул.Торф'яна,12, маючи умисел на заволодіння чужим майном, використовуючи можливості, які він мав у зв'язку з характером виконуваної роботи, з корисливих мотивів, вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах.

Так, 25 грудня 2007 року у м. Львові ОСОБА_1 будучи службовою особою - директором ТзОВ "Омега-Авто-Захід", реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, під приводом сприяння у придбанні автомобіля марки "Mitsubishi Outlandder XL", не маючи його в наявності та не маючи дилерської угоди чи цивільно-правових правочинів щодо можливості придбання транспортного засобу, виступаючи від імені ТзОВ "Омега-Авто-Захід", уклав договір купівлі-продажу № 48/07 з ОСОБА_2, згідно якого ТзОВ "Омега-Авто-Захід" як продавець зобов'язувалось продати покупцю автомобіль "Mitsubishi Outlandder" вартістю 186 390,00грн. На виконання умов договору ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 гроші в сумі 186 392,00 грн. Про отримання грошей ОСОБА_1 виписав на ім'я ОСОБА_2 квитанцію до прибуткового касового ордеру № 58, яку підписав та завірив відтиском печатки ТзОВ "Омега-Авто-Захід". Отримані від ОСОБА_2 грошові кошти ОСОБА_1 на розрахунковий рахунок товариства не вніс та не оприбуткував, а використав на погашення кредиторської заборгованості ТзОВ "Омег-Авто-Захід". Зобов'язання перед ОСОБА_2 по поставці автомобіля ОСОБА_1 не виконав.

Таким способом директор ТзОВ "Омега-Авто-Захід" ОСОБА_1 будучи службовою особою, незаконно заволодів зловживаючи своїм службовим становищем грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 186 392,00 грн. в особливо великих розмірах.

Крім цього, у період часу з 25 квітня 2008 року по 18 червня 2008 року у м.Львові, ОСОБА_1 будучи службовою особою - директором ТзОВ "Омега- Авто-Захід", повторно, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, під приводом сприяння у придбанні автомобіля марки "ВАЗ-2170-Пріора", не маючи його в наявності, виступаючи від імені ТзОВ "Омега-Авто-Захід", уклав усний договір з ОСОБА_3, згідно якого ТзОВ "Омега-Авто-Захід" як продавець зобов'язувалось продати покупцю автомобіль "ВАЗ-2170-Пріора". На виконання умов договору ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 гроші в сумі 60 013,00грн., а саме 25 квітня 2008 року - 14 850,00грн., 21 травня 2008 року - 4 750,00грн., 18 червня 2008 року - 2 913,00грн. та 37 500,00грн. Про отримання грошей ОСОБА_1 виписав на ім'я ОСОБА_3 квитанції до прибуткового касового ордеру № 10 від 25.04.2008р., № 11 від 21.05.2008р., № 62 від 18.06.2008р. на суму 2 913,00грн, та № 62 від 18.06.2008р. на суму 37 500,00грн., які підписав та завірив відтиском печатки ТзОВ "Омега-Авто-Захід". Отримані від ОСОБА_3 грошові кошти ОСОБА_1 на розрахунковий рахунок товариства не вніс та не оприбуткував, а використав на погашення кредиторської заборгованості ТзОВ "Омега-Авто-Захід". Зобов'язання перед ОСОБА_3 по поставці автомобіля ОСОБА_1 не виконав.

Таким способом директор ТзОВ "Омега-Авто-Захід" ОСОБА_1 будучи службовою особою, повторно, заволодів зловживаючи своїм службовим становищем грошовими коштами ОСОБА_3 в сумі 60 013,00грн.

А також, 12 травня 2008 року у м. Львові, ОСОБА_1 будучи службовою особою - директором ТзОВ "Омега-Авто-Захід", повторно, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, під приводом сприяння у придбанні автомобіля марки "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0", не маючи його в наявності та не маючи дилерської угоди чи цивільно-правових правочинів щодо можливості придбання транспортного засобу та дозволу на відчуження від власника автомобіля ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр", виступаючи від імені ТзОВ "Омега-Авто-Захід", уклав договір купівлі-продажу № 04/08 з ОСОБА_8, згідно якого ТзОВ "Омега-Авто-Захід" як продавець зобов'язувалось продати покупцю автомобіль "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0" кузов НОМЕР_1 вартістю 249 600,00грн. Крім цього ОСОБА_1 видав рахунок-фактуру № СФ-000007 від 12 травня 2008 року в якому була зазначена ціна автомобіля "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0", а саме 249 600,00грн.

Для реалізації злочинного наміру, ОСОБА_1 звернувся з проханням сприяння йому у поставці автомобіля марки "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0" до ОСОБА_9, який здійснював сумісну фінансово-господарську діяльність з ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр. Останній, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_1, в свою чергу звернувся до ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр", з приводу поставки автомобіля "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0" кузов НОМЕР_1 та оформлення необхідних для його реалізації документів. На прохання ОСОБА_9 ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр", виписано рахунок-фактуру № ме-0001466 від 22.05.2008 року на ТзОВ "Омега-Авто-Захід" у якому були зазначені дані автомобіля, а саме: марки автомобіля - "Mitsubishi Pajero", номер кузова НОМЕР_1 та його вартість - 197 000,00грн., який був дійсний до сплати до 26 травня 2008 року. Вказані документи ОСОБА_9 передав ОСОБА_1, який мав здійснити зарахування коштів на рахунок ПП "Мератайм Трансшипмент Центр" за автомобіль марки "Mitsubishi Pajero", номер кузова НОМЕР_1.

28 травня 2008 року на виконання умов договору купівлі-продажу № 04/08 ОСОБА_8 передав ОСОБА_1 гроші в сумі 55 600,00грн., як авансову оплату за автомобіль. Про отримання грошей ОСОБА_1 виписав на ім'я ОСОБА_8 квитанцію до прибуткового касового ордеру № 60, яку підписав та завірив відтиском печатки ТзОВ "Омега-Авто-Захід". Також, 5 червня 2008 року ОСОБА_8, виконуючи умови договору купівлі-продажу № 04/08 укладеного з ТзОВ "Омега-Авто-Захід", передав ОСОБА_1 гроші в сумі 5 200,00грн., як авансову оплату за автомобіль. Про отримання грошових коштів ОСОБА_1 виписав на ім'я ОСОБА_8 квитанцію до прибуткового касового ордеру № 61, яку підписав та завірив печаткою ТзОВ "Омега-Авто-Захід".

Отримані від ОСОБА_8 грошові кошти ОСОБА_1 на розрахунковий рахунок товариства не вніс та не оприбуткував, а використав на погашення кредиторської заборгованості ТзОВ "Омега-Авто-Захід".

02 червня 2008 року ОСОБА_9, за проханням ОСОБА_1, повторно звертається до ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" з проханням оформити документи необхідні для продажу та реєстрації в органах державної автомобільної інспекції автомобіля марки "Mitsubishi Pajero", номер кузова НОМЕР_1. При цьому ОСОБА_9 представив листа-повідомлення ВАТ "Кредобанк", у якому зазначалось, що банком прийняте рішення про надання клієнту ОСОБА_8 кредиту для придбання автомобіля марки "Mitsubishi Pajero". Будучи введеними в оману, 02 червня 2008 року службові особи ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" виписали рахунок-фактуру № ме-000І972 у якому були зазначені дані автомобіля, а саме: марки автомобіля - "Mitsubishi Pajero", номер кузова НОМЕР_1 і його вартість - 169 750,00грн. та сформували пакет документів необхідних для продажу та реєстрації автомобіля у органах державної автомобільної інспекції, які були передані ОСОБА_9 Всі документи отримані від ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" ОСОБА_9 були передані ОСОБА_1

04 червня 2008 року ОСОБА_8 зареєстрував автомобіль в органах ДАІ ГУМВС України у Львівській області. Після чого 05 червня 2008 року між ОСОБА_8 та Першою Львівською філією ВАТ "Кредобанк" укладено кредитний договір № 240/ЗЛ. Згідно умов зазначеного кредитного договору 13 червня 2008 року ОСОБА_8 отримав кредит у розмірі 188 800,00 грн. Цього ж дня, ОСОБА_8 перерахував отримані кредитні кошти на розрахунковий рахунок ТзОВ "Омега-Авто-Захід" як часткову оплату за автомобіль згідно договору купівлі-продажу № 04/08. Однак директор ТзОВ "Омега-Авто-Захід" ОСОБА_1 зазначені кошти не перерахував на розрахунковий рахунок ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр", а використав для проведення розрахунків по кредиторським заборгованостях товариства. Так кошти в сумі: 23 920,00грн. були перераховані ПП "Львів-Металбуд" як оплату за запчастини, 164 843,00грн. перераховані ПЛФ ВАТ "Кредобанк" як погашення кредитної заборгованість згідно кредитного договору № 618 від 28 лютого 2007 року.

Таким способом директор ТзОВ "Омега-Авто-Захід" ОСОБА_1 будучи службовою особою, повторно, заволодів зловживаючи своїм службовим становищем грошовими коштами ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" в сумі 169 750,00грн. в особливо великих розмірах.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25 грудня 2007 року у м. Львові ОСОБА_1 будучи службовою особою - директором ТзОВ "Омега-Авто- Захід", реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, під приводом сприяння у придбанні автомобіля марки "Mitsubishi Outlandder XL", не маючи його в наявності та не маючи дилерської угоди чи цивільно-правових правочинів щодо можливості придбання транспортного засобу, виступаючи від імені ТзОВ "Омега-Авто-Захід", уклав договір купівлі-продажу № 48/07 з ОСОБА_2, згідно якого ТзОВ "Омега- Авто-Захід" як продавець зобов'язувалось продати покупцю автомобіль "Mitsubishi Outlandder" вартістю 186 390,00 грн. На виконання умов договору ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 гроші в сумі 186 392,00грн. Про отримання грошей ОСОБА_1 виписав на ім'я ОСОБА_2 квитанцію до прибуткового касового ордеру № 58, яку підписав та завірив відтиском печатки ТзОВ "Омега-Авто-Захід". Отримані від ОСОБА_2 грошові кошти ОСОБА_1 на розрахунковий рахунок товариства не вніс та не оприбуткував, а використав на погашення кредиторської заборгованості ТзОВ "Омег-Авто-Захід", чим легалізував кошти одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.

Крім цього, у період часу з 25 квітня 2008 року по 18 червня 2008 року у м. Львові, ОСОБА_1 будучи службовою особою - директором ТзОВ "Омега- Авто-Захід", повторно, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, під приводом сприяння у придбанні автомобіля марки "ВАЗ-2170-Пріора", не маючи його в наявності та не маючи дилерської угоди чи цивільно-правових правочинів щодо можливості придбання транспортного засобу, виступаючи від імені ТзОВ "Омега-Авто-Захід", уклав усний договір з ОСОБА_3, згідно якого ТзОВ "Омега-Авто-Захід" як продавець зобов'язувалось продати покупцю автомобіль "ВАЗ-2170-Пріора". На виконання умов договору ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 гроші в сумі 60 013,00грн., а саме 25 квітня 2008 року - 14 850,00грн., 21 травня 2008 року - 4 750,00грн., 18 червня 2008 року - 2 913,00грн. та 37 500,00грн. Про отримання грошей ОСОБА_1 виписав на ім'я ОСОБА_3 квитанції до прибуткового касового ордеру № 10 від 25.04.2008р., № 11 від 21.05.2008р., № 62 від 18.06.2008р. на суму 2 913,00грн, та № 62 від 18.06.2008р. на суму 37 500,00грн., які підписав та завірив відтиском печатки ТзОВ "Омега-Авто-Захід". Отримані від ОСОБА_3 грошові кошти ОСОБА_1 на розрахунковий рахунок товариства не вніс та не оприбуткував, а використав на погашення кредиторської заборгованості ТзОВ "Омега-Авто-Захід", чим легалізував кошти одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.

А також, 12 травня 2008 року у м. Львові, ОСОБА_1 будучи службовою особою - директором ТзОВ "Омега-Авто-Захід", повторно, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, під приводом сприяння у придбанні автомобіля марки "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0", не маючи його в наявності та не маючи дилерської угоди чи цивільно-правових правочинів щодо можливості придбання транспортного засобу та дозволу на відчуження від власника автомобіля ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр", виступаючи від імені ТзОВ "Омега-Авто-Захід", уклав договір купівлі- продажу № 04/08 з ОСОБА_8, згідно якого ТзОВ "Омега-Авто-Захід" як продавець зобов'язувалось продати покупцю автомобіль "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0" кузов НОМЕР_1 вартістю 249 600,00грн. Крім цього ОСОБА_1 видав рахунок-фактуру № СФ-000007 від 12 травня 2008 року в якому була зазначена ціна автомобіля "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0", а саме 249 600,00грн.

Для реалізації злочинного наміру, ОСОБА_1 звернувся з проханням сприяння йому у поставці автомобіля марки "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0" до ОСОБА_9, який здійснював сумісну фінансово-господарську діяльність з ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр. Останній, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_1, в свою чергу звернувся до ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр", з приводу поставки автомобіля "Mitsubishi Pajero Wagon 3.0" кузов НОМЕР_1 та оформлення необхідних для його реалізації документів. На прохання ОСОБА_9 ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр", виписано рахунок-фактуру № ме-0001466 від 22.05.2008р. на ТзОВ "Омега-Авто-Захід" у якому були зазначені дані автомобіля, а саме: марки автомобіля - "Mitsubishi Pajero", номер кузова НОМЕР_1 та його вартість - 197 000,00грн., який був дійсний до сплати до 26 травня 2008 року. Вказані документи ОСОБА_9 передав ОСОБА_1, який мав здійснити зарахування коштів на рахунок ПП "Мератайм Трансшипмент Центр" за автомобіль марки "Mitsubishi Pajero", номер кузова НОМЕР_1.

28 травня 2008 року на виконання умов договору купівлі-продажу № 04/08 ОСОБА_8 передав ОСОБА_1 гроші в сумі 55 600,00 грн., як авансову оплату за автомобіль. Про отримання грошей ОСОБА_1 виписав на ім'я ОСОБА_8 квитанцію до прибуткового касового ордеру № 60, яку підписав та завірив відтиском печатки ТзОВ "Омега-Авто-Захід". Також, 05 червня 2008 року ОСОБА_8, виконуючи умов договору купівлі-продажу № 04/08 укладеного з ТзОВ "Омега-Авто-Захід", передав ОСОБА_1 гроші в сумі 5 200,00грн., як авансову оплату за автомобіль. Про отримання грошових коштів ОСОБА_1 виписав на ім'я ОСОБА_8 квитанцію до прибуткового касового ордеру №61, яку підписав та завірив печаткою ТзОВ "Омега-Авто-Захід".

Отримані від ОСОБА_8 грошові кошти ОСОБА_1 на розрахунковий рахунок товариства не вніс та не оприбуткував, а використав на погашення кредиторської заборгованості ТзОВ "Омега-Авто-Захід".

02 червня 2008 року ОСОБА_9, за проханням ОСОБА_1, повторно звертається до ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" з проханням оформити документи необхідні для продажу та реєстрації в органах державної автомобільної інспекції автомобіля марки "Mitsubishi Pajero", номер кузова НОМЕР_1. При цьому ОСОБА_9 представив листа-повідомлення ВАТ "Кредобанк", у якому зазначалось, що банком прийняте рішення про надання клієнту ОСОБА_8 кредиту для придбання автомобіля марки "Mitsubishi Pajero". Будучи введеними в оману, 2 червня 2008 року службові особи ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" виписали рахунок-фактуру № ме-0001972 у якому були зазначені дані автомобіля, а саме: марки автомобіля - "Mitsubishi Pajero", номер кузова НОМЕР_1 і його вартість - 169 750,00 грн. та сформували пакет документів необхідних для продажу та реєстрації автомобіля у органах державної автомобільної інспекції, які були передані ОСОБА_9 Всі документи отримані від ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" ОСОБА_9 були передані ОСОБА_1

04 червня 2008 року ОСОБА_8 зареєстрував автомобіль в органах ДАІ ГУМВС України у Львівській області. Після чого 05 червня 2008 року між ОСОБА_8 та Першою Львівською філією ВАТ "Кредобанк" укладено кредитний договір № 240/ЗЛ. Згідно умов зазначеного кредитного договору 13 червня 2008 року ОСОБА_8 отримав кредит у розмірі 188 800,00 грн. Цього ж дня, ОСОБА_8 перерахував отримані кредитні кошти на розрахунковий рахунок ТзОВ "Омега-Авто-Захід" як часткову оплату за автомобіль згідно договору купівлі-продажу № 04/08. Однак директор ТзОВ "Омега-Авто-Захід" ОСОБА_1 зазначені кошти не перерахував на розрахунковий рахунок ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр", а використав для проведення розрахунків по кредиторським заборгованостях товариства. Так кошти в сумі: 23 920,00грн. були перераховані ПП "Львів-Металбуд" як оплату за запчастини, 164 843,00грн. перераховані ПЛФ ВАТ "Кредобанк" як погашення кредитної заборгованість згідно кредитного договору № 618 від 28 лютого 2007 року, чим легалізував кошти одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.

Крім цього ОСОБА_1 будучи одним із засновників і власників суб'єкта господарської діяльності, працюючи на посаді директора ТзОВ "Омега-Авто-Захід", використовуючи можливості, які він мав у зв'язку з характером виконуваної роботи, з метою незаконного одержання кредитів, шляхом надання банківським установам завідомо неправдивої інформації, у період часу з січня 2004 року по лютий 2007 року отримав ряд кредитів у ВАТ "Кредобанк".

Так переслідуючи мету незаконного одержання кредиту, ОСОБА_1 будучи засновником та директором суб'єкту господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід", з метою незаконного одержання кредиту у січні 2004 року надав у ВАТ "Кредобанк" завідомо неправдиву інформацію про фінансовий стан товариства відображену у фінансових звітах, деклараціях по податку на прибуток товариства. Так, показник "вартість виробничих запасів", поданий підприємству в банк на 2000 грн. завищений порівняно із даними показаними згідно даних, поданих в ДПІ у Залізничному районі м.Львова, показник "нерозподілений прибуток (непокритий збиток)", поданий підприємством в банк на 33 700 грн. завищений порівняно із даним показником згідно даних, поданих в ГУ Статистики та на 1800 грн. завищений порівняно із показником згідно даних поданих в ДПІ у Залізничному районі м.Львова, а також були змінені інші показники наслідків фінансового-господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід".

28 січня 2004 року на підставі документів наданих ВАТ "Кредобанк", заступник директора ТзОВ "Омега-Авто-Захід" ОСОБА_9, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_1, підписав кредитний договір № 39 про відкриття кредитної лінії для поповнення обігових коштів з максимальним лімітом заборгованості по періодах: з моменту видачі до 15.11.2004 року - 300 000грн., з 16.11.2004 року по 15.12.2004 року - 200 000 грн., з 16.12.2004 року до кінця терміну кредитування - 100 000грн. Кредитні кошти були використані у фінансово-господарській діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід". В подальшому під час здійснення господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід" свої зобов'язання по кредитному договору № 39 виконало у повному обсязі.

Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_1 будучи засновником та директором суб'єкту господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто- Захід", повторно, з метою незаконного одержання кредиту у листопаді 2004 року надав у ВАТ "Кредобанк" завідомо неправдиву інформацію про фінансовий стан товариства відображену у фінансових звітах, деклараціях по податку на прибуток товариства. Так показник "вартості виробничих запасів", поданий підприємству в банк на 226 900 грн. завищений порівняно із даними показаними згідно даних, поданих в ГУ Статистики та на 227 700 грн. завищений порівняно із показником згідно даних поданих в ДНІ у Залізничному районі м. Львова, а також були змінені інші показники наслідків фінансового- господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід".

23 листопада 2004р. на підставі документів наданих в ВАТ "Кредобанк", директор ТзОВ "Омега-Авто-захід" ОСОБА_1 оформив та підписав кредитний договір № 911 про відкриття кредитної лінії для поповнення обігових коштів з максимальним лімітом заборгованості по періодах з моменту видачі по 14.09.2005 року - 500 000,00 грн., з 15.09.2005 р. по 14.10.2005 року - 350 000,00грн., з 15.09.2005р. до 22.11.2005 року - 200 000,00грн. Кредитні кошти були використані у фінансово-господарській діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід". В подальшому під час здійснення господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід" свої зобов'язання по кредитному договору № 911 виконало у повному обсязі.

Крім цього, ОСОБА_1 будучи засновником та директором суб'єкту господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід", повторно, з метою незаконного одержання кредиту у серпні 2005 року надав у ВАТ "Кредобанк" завідомо неправдиву інформацію про фінансовий стан товариства відображену у фінансових звітах, деклараціях по податку на прибуток товариства. Так показник "вартості виробничих запасів", поданий підприємству в банк на 226 900 грн. завищений порівняно із даними показаними згідно даних, поданих в ГУ Статистики та на 227 700 грн. завищений порівняно із показником згідно даних поданих в ДПІ у Залізничному районі м. Львова, а також були змінені інші показники наслідків фінансового-господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто- Захід".

01 вересня 2005р. на підставі документів наданих ВАТ "Кредобанк", директор ТзОВ "Омега-Авто-захід" ОСОБА_1 оформив та підписав кредитний договір № 618 про відкриття кредитної лінії для придбання автомобілів, з максимальним лімітом заборгованості 650 000 грн. по періодах з моменту видачі по 14.09.2006 року - 650 000,00грн., з 15.09.2006р. по 14.11.2006 року - 500 000,00грн., з 15.11.2005р. до 28.02.2007 року - 300 000,00грн. Кредитні кошти були використані у фінансово-господарській діяльності ТзОВ "Омега-Авто- Захід". В подальшому під час здійснення господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід" свої зобов'язання по кредитному договору № 618 виконало у повному обсязі.

А також, ОСОБА_1 будучи засновником та директором суб'єкту господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід", повторно, з метою незаконного одержання кредиту у січні - лютому 2006 року надав ВАТ "Кредобанк" завідомо неправдиву інформацію про фінансовий стан товариства відображену у фінансових звітах, деклараціях по податку на прибуток товариства. Так показник "вартості виробничих запасів", поданий підприємству в банк на 936 000 грн. завищений порівняно із даними показаними згідно даних, поданих в ГУ Статистики та на 937 900 грн. завищений порівняно із показником згідно даних поданих в ДПІ у Залізничному районі м.Львова, а також були змінені інші показники наслідків фінансового-господарської діяльності ТзОВ "Омега- Авто-Захід".

02 лютого 2006 року на підставі документів наданих ВАТ "Кредобанк", директор ТзОВ "Омега-Авто-захід" ОСОБА_1 оформив та підписав договір № 22 про надання овердрафту згідно якого банк надавав позичальнику короткострокові кредити у національній валюті, шляхом перерахування коштів з поточного рахунку клієнта пред'явлених ним платіжних документів на суму, що перевищує залишок коштів на поточному рахунку позичальника в межах встановленого договором ліміту заборгованості за овердрафтом. Кредитні кошти були використані у фінансово-господарській діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід". В подальшому під час здійснення господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід" свої зобов'язання по кредитному договору № 22 виконало у повному обсязі.

Державний обвинувач Тимошенко Н.П. подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 08.04.2013 року в частині призначеної ОСОБА_1 міри покарання за ч. 5 ст. 191 КК України, у зв'язку із м'якістю призначеного покарання та його невідповідністю тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 209 КК України у звязку із неправильним застосуванням кримінального закону, обравши останньому більш суворе покарання за ч.5 ст.191 КК України - призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на три роки, з конфіскацією майна, за ст. 209 ч. 2 КК України призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк два роки з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70, КК України, за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк три роки з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією майна.

Посилаючись на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_1 в повній мірі не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких злочинів. Щодо виправдання ОСОБА_1 за ст. 209 КК України державний обвинувач зазначає, що суб'єкт злочину в розумінні ст. 209 КК України - загальний, таким чином суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що ОСОБА_1 не може бути суб'єктом злочину передбаченого ст. 209 КК України.

Потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому просять вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляції, міркування засудженого щодо залишення вироку без змін, заперечення потерпілих щодо залишення апеляції прокурора без задоволення а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винуватість засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 222 КК України при вказаних у вироку обставинах доведена повністю, а його діям дана правильна кримінально-правова оцінка.

Вина засудженого стверджується наступними доказами:

- Показаннями потерпілого ОСОБА_2, даними ним у судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що він бажав придбати автомобіль марки "Mitsubishi Pajero". Він був знайомий з ОСОБА_12, який запропонував придбати автомобіль в салоні "Омега Авто". Він довгий час вагався але через деякий час йому зателефонував ОСОБА_12, вони переговорили і домовились про зустріч на яку до нього приїхав ОСОБА_12 з підсудним і сказали, що можуть придбати такий автомобіль, як він хоче. Він подумав, що ОСОБА_12 знав з хорошої сторони і вирішив придбати даний автомобіль з його допомогою. Коли вони обговорили всі деталі, була укладена угода на придбання автомобіля в період до нового року. Вони поїхали в банк, він зняв з рахунку 186 390,00 грн. і вони поїхали до нотаріуса. Автомобіль повинні були пригнати з м. Києва, розрахунок за нього проводився на місці, він отримав квитанцію до прибуткового касового ордеру. Документів на автомобіль йому ніхто не представляв, він просто був переконаний в порядності і чесності ОСОБА_12 Пройшов певний час, ні автомобіля, ні грошей він не отримав, він сам передзвонив ОСОБА_1 який сказав йому, що зараз багато свят і він не може взяти автотомобіль. Потім ОСОБА_1 не відповідав на телефонні дзвінки, і він зателефонував до ОСОБА_12, який повідомив, що ОСОБА_1 знаходиться в Москві. Пізніше ОСОБА_1 повідомив, що автомобіля немає, згодом вони зустрілися і він знову попросив зачекати. Після того вони спілкувалися з ним кожного дня безрезультатно і він запропонував віддати йому кошти за автомобіль. ОСОБА_1 обіцяв, що віддасть кошти, приїжджав до нього на роботу і говорив, що гроші будуть. Через деякий час приніс 5 000 доларів США і сказав, що решту віддасть, потім приніс ще 3 000 доларів США в 2008 році і все з того часу він чув від підсудного одні обіцянки і він більше коштів не повертав. Пізніше він зрозумів, що ОСОБА_1 його коштами гасить свою заборгованість перед банком. За час розгляду справи ОСОБА_1 повернув потерпілому 1 тисячу гривень;

- Показаннями потерпілого ОСОБА_4, даними ним у судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що його сім'я тривалий час збирала кошти, щоб придбати автомобіль. Зібравши певну суму вони вирішили купити автомобіль, але для того, щоб придбати такий автомобіль потрібно було ставати в чергу. Вони приїхали до Львова, поцікавилися автомобілями у салонах проте в них також потрібно було ставати в чергу. Випадково батько ОСОБА_3 зайшов на стоянку де продавалися автомобілі. Батько поцікавився автомобілем і йому дали телефон ОСОБА_1 Через деякий час батько подзвонив і підсудний сказав, що він нам допоможе придбати такий автомобіль, але для того потрібна передоплата 5 000 доларів США. Оскільки 5 000 була велика сума ми сказали, що можемо дати 3 000 доларів. Ті кошти ми передавали в збудованому на території автостоянки невеликих розмірів павільйоні з темними вікнами. ОСОБА_1 взяв гроші, пішов в офіс і виніс квитанцію до прибуткового касового ордеру, поставив свій підпис і віддав їм. Письмовий договір з підсудним не укладався, тому що він ніколи не купляв автомобіль в салоні і не знав такої процедури. Вони поговорили з підсудним, побачили що на стоянці лише імпортні автомобілі, але їм ОСОБА_1 сказав, що він доставить такий автомобіль як вони хочуть. Пройшов деякий час, приблизно місяць і їм підсудний сказав донести ще 1 000 доларів США. Вони донесли гроші, їм підсудний дав квитанцію до прибуткового касового ордеру, підписав і вони розійшлися. Вони довіряли підсудному і тому давали кошти. Пройшов тривалий час, близько 4 місяці і вже почали випускати новіші автомобілі. Вони домовилися з підсудним про автомобіль такоїж марки, проте з більшою комплектацією і він пообіцяв його пригнати. Пройшов час і їм уже подзвонили з "Дністер Авто", що вже прийшла їхня черга на купівлю автомобіля. Про це вони сказали ОСОБА_1, але він сказав, що і в нього для них вже є автомобіль. Він говорив з заступником директора "Дністер Авто", який запевняв його, що все буде добре, що ОСОБА_1 серйозна людина. Потім він зустрівся з директором "Дністер Авто", який також запевнив його в порядності підсудного. Він зустрівся з водієм Дністер Авто, але ОСОБА_1 сказав, що авто поставить на стоянку і вона буде там стояти до оформлення документів. Водій "Дністер Авто" сказав, що те авто купив ОСОБА_1 для нього і передасть йому. Заплатив 3 000 грн. за оформлення, а після того їм лише обіцяли пригнати автомобіль, тому що вони вже виплатили всю суму. Після порушення кримінальної справи підсудний почав їм віддавати гроші, тому автомобіля вже не було;

- Показами потерпілого ОСОБА_3, даними ним у судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що він після цих подій переніс три інфаркти, лежав в госпіталі і частково це через дані обставини. Все почалось з того, що вони проходили біля автостоянок, де стояли машини ОСОБА_1 Вони зайшли туди, поцікавилися чи є в них автомобіль марки "ВАЗ-2170-Пріора", проте їм сказали, що на даний час немає. Згодом коли в них зявилась необхідна сума грошей вони вирішили повторно поцікавитись наявністю у продажі автомобіля. Так 25 квітня 2008 року він пішов в автосалон "Дністер Авто", дізнався про все, записався в чергу йому повідомили, що на даний час автомобіля марки "ВАЗ-2179-Пріора" немає але потрібно почекати місяць. Йому потрібно було принести тільки копію паспорта, а розрахунок проводився при отриманні автомобіля. На наступний день до нього зателефонував ОСОБА_1 і повідомив, що в нього є автомобіль марки "ВАЗ-2170-Пріора" кольору мокрий асфальт. Окрім цього він повідомив, що його фірма через дорогу від "Дністер Авто" і сказав, що вони можуть до нього приходити. Коли вони прийшли з сином побачили вивіски, сітку і нові імпортні автомобілі. Вони зустрілись з підсудним в приміщенні його офісу збудованого на території автостоянки в середині якого стояв касовий апарат, комп'ютер і працювала якась жінка 50-ти років. Вони з сином та дружтною порадилися та прийшли на цю фірму з метою придбати автомобіль. Підсудний завів їх в офіс вони поговорили і він повідомив, що зможе пригнати автомобіль за тиждень. В цей час їм дісталась путівка в Крим і вони купили білети, але автомобіля так і не було. Після цього всі переговори з приводу купівлі автомобіля вів син і йому все обіцяли але автомобіля так і не було. Перший внесок за втомобіль був переданий 25.04.2008 року в сумі 14 000 грн., через місяць був другий внесок 1 000 доларів США. А на 18 червня 2008 року вони дали вже 37 000 грн. і їм пообіцяли привести автомобіль. За всі внесені кошти їм підсудний давав квитанцію до прибуткового касового ордеру на якій він розписався і дав йому. Також вони їздили з водієм "Дністер Авто", заходили на другий поверх даного автомобільного салону, де сидів директор і сказав їм, що ОСОБА_1 порядна людина, співпрацює з ними і за це отримує винагороду і тому вони не сумнівались , що замовлений автомобіль вони таки зможуть отримати. Пізніше коли вони дізналися що машини не буде і ОСОБА_1 пояснив, що у нього проблеми з працівниками міліції, до них прийшло повідомлення з "Дністер Авто" про те, що можна забрати машину. Він одразу звернувся до ОСОБА_1, вони поїхали в "Кредобанк", зайшли до керівника і розповіли, що підсудний винен їм гроші. Потім вони запитали керівника чи спроможний ОСОБА_1 повернути кошти, на що їм повідомили, що у ОСОБА_1 є кошти і через п'ять днів вони їх отримають. Коштів вони так і не отримали і поїхали в "Дністер Авто", де їм сказали, що відносно ОСОБА_1 порушена кримінальна справа і що вони не перші, кому ОСОБА_1 винен кошти;

- Показаннями свідка ОСОБА_17 даними на досудовому слідстві та первіренимиу судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що до нього звернувся ОСОБА_9 який був їхнім партнером і співпрацював з компанією як посередник та просив продати автомобіль марки "Mitsubishi Pajero" за мінімальною вартістю. Оскільки такий автомобіль був на фірмі, то ОСОБА_9 повідомив, що є клієнт та попросив виписати на ТзОВ "Омега-Авто-Захід" рахунок фактуру. Про це він повідомив керівника, після чого оформив рахунок - фактуру та переслав ОСОБА_9 В його обов'язки входило пошук клієнтів, ведення переговорів з клієнтами щодо реалізації автомобілів, здійснення підготовки платіжних документів, надавача рахунку-фактури та інші організаційні питання. Пізніше він дізнався, що ТзОВ "Омега Авто Захід" не здійснило проплату рахунку фактури. Потім автомобіль марки "Mitsubishi Pajero" було відправлено ОСОБА_9 для здійснення демонстрації. Через деякий час до нього знову зателефонував ОСОБА_9, повідомив, що знайшов іншого клієнта та попросив оформити рахунок фактуру, представивши лист з ВАТ "Кредобанк" в якому зазначалося, що банком прийняте рішення про надання ОСОБА_8 кредиту для придбання автомобіля. Ним зі згоди директора був оформлений рахунок фактура та оригінал переданий ОСОБА_9;

- Показаннями свідка ОСОБА_12 даними ним у судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що він був на посаді заступника директора на фірмі "Омега Авто Захід" менше року. З потерпілим ОСОБА_2 він був знайомий - разом з ним служили в армії. Потерпілий звернувся до нього з приводу придбання автомобіля "Мітсубісі Аутлендер". Він поцікавився даною інформацією у ОСОБА_1 та повідомив ОСОБА_2, що є можливість придбання такого автомобіля у м.Києві. У подальшому домовились, що ОСОБА_2 зустрінеться із ОСОБА_1 та обсудять дане питання. Вони приїхали за місцем праці ОСОБА_2,обговорили умови і він був згідний на придбання авто. В день передачі коштів, він з підсудним приїхали до ОСОБА_2, на роботу, потім всі разом в банк, де ОСОБА_2 мав зняти гроші з рахунку на придбання автомобіля. Потім вони повернулись до ОСОБА_2, на роботу, де відбулась передача грошей. Після проведення розрахунку ОСОБА_1 наказав йому виписати касовий ордер від ТзОВ "Омега Авто Захід" про оплату, після чого він його підписав і поставив печатку. Пізніше у нотаріуса виписали доручення ОСОБА_2 на ОСОБА_1 для придбання авто. Після цього ОСОБА_2 поїхав у свої справах, а він з ОСОБА_1 направились в банк. Він залишився в авто, а ОСОБА_1 взяв гроші і пішов у приміщення банку. Дії підсудного у приміщенні банку йому невідомі. Пізніше йому телефонував ОСОБА_2 та запитував, яка ситуація із поставкою автомобіляна що ОСОБА_1 йому повідомив, що є певні затримки із поставкою авто, тому автомобіль буде трохи пізніше. До випадку із ОСОБА_2 на фірмі ніколи не було проблем із поставкою автомобілів, окрім ОСОБА_4;

- Показаннями свідка ОСОБА_8 даними ним у судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що у 2008 році він вирішив придбати авто на фірмі "Омега Авто Захід" так як вартість автомобіля марки "Мітсубісі Паджеро" на ТзОВ "Омега Авто Захід" становила близько 249-250 тисяч гривень, а це було дешевше, ніж в інших фірмах та оплатив кошти частково готівкою, частково через кредитний рахунок у банку "Кредобранк". Умови були такі, що банк перераховує кошти на фірму "Омега Авто Захід". Після перерахунку коштів він не отримав автомобіля, звернувся до банку, в результаті виявилось, що у ТзОВ "Омега Авто Захід" були якісь непорозуміння між поставщиком та банком, однак це не мало жодного відношення до нього. Пізніше, коли банк забрав у ТзОВ "Омега Авто Захід" його автомобіль, він уже ним не користувався, а намагався продати його, чим погасив кредит;

- Показаннями свідка ОСОБА_9 даними ним у судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що йому відомо, що ОСОБА_1 вчинив шахрайські дії з приводу не доставки автомобіля замовнику. До 2007 року він був співвласником та одним із засновників ТзОВ "Омега Авто Захід", підсудний ОСОБА_1 його колишній партнер. У 2003 році заснували ТзОВ "Омега Авто Захід" і до 2007 року він був засновником, а після 2007 року ним була подана заява про вихід із Товариства, все було нотаріально завірено. У 2009 році його викликала слідча та допитувала з приводу подій, які відбувались у ТзОВ "Омега Авто Захід" в період з 2008 по 2010 роки, так як були шахрайські дії з боку ОСОБА_1 з приводу поставки автомобіля. Він сказав, що не цікавився даним питанням, бо в цей час індивідуально вів свою діяльність. ОСОБА_1 деколи звертався до нього з приводу поставки автомобілів. Тоді він ще не був приватним підприємцем. З самого початку створення ТзОВ "Омега Авто Захід" вони взяли кредит у "Кредобанку" на товарообіг. Після його виходу із ТзОВ "Омега Авто Захід", ОСОБА_1 повідомив, що всі кредитні зобов"язання у ТзОВ "Омега Авто Захід" закриті. Якщо є якісь заборгованості, то він цим займеться. Частки у ТзОВ "Омега Авто Захід" на той час у нього із ОСОБА_1 були рівні. Він звільнився із ТзОВ "Омега Авто Захід" у липні 2007 року.

Коли він вибув із ТзОВ "Омега Авто Захід", то не вникав у діяльність ОСОБА_1 В цей час він займався продажем автомобілем іноземного виробництва, а ОСОБА_1 - продажем вітчизняних виробників. Йому поставляли авто без оплати, бо була домовленість із поставщиками, що спочатку він демонструє автомобіль замовнику, тоді здійснюється оплата. ОСОБА_1 повинен був спочатку заплатити гроші за автомобіль при його поставці. Йому не було відомо про те, що ОСОБА_1 заборгував перед клієнтами і не поставив автомобіль;

- Показаннями свідка ОСОБА_19 даними ним у судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що приблизно у 2005-2006 році ОСОБА_1 разом із співвласником ТзОВ "Омега Авто Захід" - ОСОБА_9 звернувся в банк, відкрив рахунок для обслуговування ТзОВ "Омега Авто Захід", пояснюючи тим, що вони займаються продажею автомобілів. Через деякий час ОСОБА_1 звернувся в банк для отримання кредитів для ТзОВ "Омега Авто Захід". Кредити йому надавались кілька разів. До 2008 року не було жодних претензій, кредити погашались. Він працював у даному банку до 2010року, тому йому відомо, що у 2008 році був закритий останній кредит. Термін погашеня кредиту становив 1 рік, при закінченні терміну сума була погашена повністю, але при яких обставинах - не пригадує;

- Протоколом ставки віч-на-віч проведеної між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від 25.11.2008 року з якого вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 підтвердили раніше надані ними показання. (Т-1 а.с.263-265);

- Протоколом ставки віч-на-віч проведеної між ОСОБА_2 та ОСОБА_12 від 14.03.2009 року з якого вбачається, що ОСОБА_2 та та ОСОБА_12 підтвердили раніше надані ними показання. (Т-1 а.с.329-332);

- Протоколом ставки віч-на-віч проведеної між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 від 25.11.2008 року з якого вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 підтвердили раніше надані ними показання. (Т-1 а.с.251-253);

- Протоколом ставки віч-на-віч проведеної між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 від 25.09.2008 року з якого вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_1 підтвердили раніше надані ними показання. (Т-1 а.с.238-240);

- Протоколом ставки віч-на-віч проведеної між ОСОБА_8 та ОСОБА_1 від 20.05.2010 року з якого вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_1 підтвердили раніше надані ними показання. (Т-10 а.с.114-119);

- Протоколом очної ставки проведеної між ОСОБА_19 та ОСОБА_1 від 01.04.2010 року з якого вбачається, що ОСОБА_19 та ОСОБА_1 підтвердили раніше надані ними показання. (Т-9 а.с.272-278);

- Протоколом виїмки від 17.09.2009 року згідно якого у потерпілого ОСОБА_2 було вилучено договір купівлі-продажу № 48/07 від 25.12.2007 року укладений між ТзОВ "Омега-Авто-Захід", в особі директора ОСОБА_1 та ОСОБА_2, квитанція № 58 до прибуткового касового ордеру про оплату за автомобіль Mitsubishi Outlander в сумі 186 392 грн., розписка видана ОСОБА_1 про отримання від ОСОБА_2 грошей в сумі 186 392 грн. на придбання автомобіля Mitsubishi Outlander та зобов'язання поставити автомобіль до 25.01.2008р., витяг про реєстрацію в Єдиному реєстрі довіреностей № 4596297 від 25.12.2007р. (Т. 6 а.с. 26);

- Протоколом огляду документів від 20.05.2010 року згідно якого були оглянуті та вилучені 17.09.2009 року у ОСОБА_2 документи, а саме: договір купівлі-продажу №48/07 від 25.12.2007 року укладений між ТзОВ "Омега-Авто-Захід", в особі директора ОСОБА_1 та ОСОБА_2, квитанція № 58 до прибуткового касового ордеру про оплату за автомобіль Mitsubishi Outlander в сумі 186 392грн., розписка видана ОСОБА_1 про отримання від ОСОБА_2 грошей в сумі 186 392грн. на придбання автомобіля та зобов'язання поставити автомобіль до 25.01.2007р., витяг про реєстрацію в Єдиному реєстрі довіреностей № 4596297 від 25.12.2007 р. (Т. 10 а.с. 120);

- Висновком експерта № 6/156 від 13.04.2010 року, згідно якого підпис від імені ОСОБА_1 в графі "Продавець" після реквізитів ТзОВ "Омега-Авто-Захід" у договорі купівлі-продажу № 48/07 від 25.12.2007р. між ТзОВ "Омега-авто-Захід" та ОСОБА_2 - виконаний ОСОБА_1; рукописний текст у квитанції до прибуткового касового ордеру № 58 - виконаний ОСОБА_12; підпис в графі "Головний бухгалтер" у квитанції до прибуткового касового ордеру № 58 - виконаний ОСОБА_1; рукописний текст та підпис в розписці від імені ОСОБА_1 на ім'я ОСОБА_2 від 25.12.2007р. - виконаний ОСОБА_1 (Т. 9 а.с. 194);

- Протоколом виїмки від 17.09.2009 року згідно якого у ОСОБА_3 було вилучено квитанцію до прибуткового касового ордеру № 10 про сплату авансову за а/м ВАЗ-2170 в сумі 14 850грн. від 25 квітня 2008р., прибутковий касовий № 11 про сплату авансу за а/м ВАЗ-2170 в сумі 4 750 грн. від 21 травня 2008р., квитанція до прибуткового касового ордеру № 62 про сплату авансової плати за автомобіль в сумі 37 500 грн. від 18 червня 2008 року, № 62 про сплату авансової оплати за автомобіль в сумі 2 913 грн. від 18 червня 2008 року. (Т. 6 а.с. 6);

- Протоколом огляду документів від 20.05.20010 року, згідного якого були оглянуті та вилучені 17.09.2009 року у ОСОБА_3 документи, а саме: квитанцію до прибуткового касового ордеру № 10 про сплату авансову за а/м ВАЗ-2170 в сумі 14 850 грн. від 25 квітня 2008р., прибутковий касовий № 11 про сплату авансу за а/м ВАЗ-2170 в сумі 4 750 грн. від 21 травня 2008р., квитанція до прибуткового касового ордеру № 62 про сплату авансової плати за автомобіль в сумі 37 500грн. від 18 червня 2008 року, № 62 про сплату авансової оплати за автомобіль в сумі 2 913 грн. від 18 червня 2008 року. (Т.10 а.с. 122);

- Висновком експерта № 6/155 від 12.04.2010 року згідно якого підпис в графі "головний бухгалтер" у квитанції до прибуткового касового ордеру № 10 від 25.04.2008р. - виконаний ОСОБА_1; підпис в графі "головний бухгалтер" у квитанції до прибуткового касового ордеру № 11 від 21.05.2008р. - виконаний ОСОБА_1; в графі "головний бухгалтер" у квитанції до прибуткового касового ордеру № 62 від 18.06.2008р. - виконаний ОСОБА_1; в графі "головний бухгалтер" у квитанції до прибуткового касового ордеру № 62 від 18.06.2008р. - виконаний ОСОБА_1.(Т. 9 а.с. 201);

- Протоколом виїмки від 17 квітні 2010 року згідно якого у ОСОБА_8 було вилучено договір купівлі-продажу № 04/08 від 12 травня 2008 року укладений між ТзОВ "Омега-Авто-Захід", в особі директора ОСОБА_1 та ОСОБА_8, квитанція до прибуткового касового ордеру № 60 від 28 травня 2008 року про внесення авансової оплати за автомобіль в розмірі 55 600 грн, квитанція до прибуткового касового ордеру № 61 від 05 червня 2008 року про внесення авансової оплати за автомобіль в розмірі 5 200 грн, рахунок- фактура № СФ-000007 від 12 травня 2008р. виписаний ТзОВ "Омега-Авто-Захід" на ім'я ОСОБА_8 на здійснення останнім оплати за автомобіль "Mitsubishi Pajero VЗ.0/2008/" у розмірі 249 600 грн. (Т. 9 а.с. 41);

- Протоколом огляду документів від 20.05.2010 року згідно якого були оглянуті документи вилучені 17.04.2010 року у ОСОБА_8, а саме: договір купівлі-продажу № 04/08 від 12 травня 2008 року укладений між ТзОВ "Омега-Авто-Захід", в особі директора ОСОБА_1 та ОСОБА_8, квитанція до прибуткового касового ордеру № 60 від 28 травня 2008 року про внесення авансової оплати за автомобіль в розмірі 55 600 грн., квитанція до прибуткового касового ордеру № 61 від 05 червня 2008 року про внесення авансової оплати за автомобіль в розмірі 5 200 грн., рахунок-фактура № СФ-000007 від 12 травня 2008 р. виписаний ТзОВ "Омега-Авто-Захід" на ім'я ОСОБА_8 на здійснення останнім оплати за автомобіль "Mitsubishi Pajero VЗ.0/2008/" у розмірі 249 600грн. (Т. 10 а.с. 124);

- Висновком експерта № 6/190 від 23.04.2010р. згідно якого, підпис від імені ОСОБА_1 в графі "Продавець" після реквізитів ТзОВ "Омега-Авто-Захід" у договорі купівлі- продажу № 04/08 від 12.05.2008р. між ТзОВ "Омега-Авто-Захід" та ОСОБА_8 - виконаний ОСОБА_1; підпис в графі "Виписав(ла)" у рахунку-фактурі № СФ-000007 від 12 травня 2008р. - виконаний ОСОБА_1; підпис в графі "головний бухгалтер" у квитанції до прибуткового касового ордеру № 60 від 28.05.2008р. - виконаний ОСОБА_1; підпис в графі "головний бухгалтер" у квитанції до прибуткового касового ордеру №61 від 05.06.2008р. - виконаний ОСОБА_1 (Т. 10 а.с. 58-61);

- Протоколом виїмки від 27 березня 2009 року згідно якого у приміщенні Другої Львівській філії ВАТ "Кредобанк" вилучено платіжне доручення № 18 від 13 червня 2008 року згідно якого з розрахункового рахунку ТзОВ "Омега-Авто-Захід" на кредитний рахунок цього ж товариства були перераховані гроші в сумі 164 843, 39 грн. як погашення кредитної заборгованості згідно кредитного договору № 618 від 28.02.2007 року (нова редакція), з яких 152 530,00 грн. - заборгованість по кредиту, 12 313,59 грн. - пеня за період з 01.04.2007 р. по 13.06.2008 р.; платіжне доручення № 19 від 13 червня 2008 року згідно якого з розрахункового рахунку ТзОВ "Омега-Авто-Захід" на розрахунковий рахунок ПП "Львів-Металбуд" були перераховану гроші в сумі 23 920,00 грн. як оплата за запасні частини згідно рахунку № 13/06-08 від 13.06.2008 р. (Т. 2 а.с. 176-177);

- Протоколом огляду документів від 17.09.2009 року згідно якого були оглянуті та вилучені 27 березня 2008 року у приміщенні Другої Львівської філії ВАТ "Кредобанк" платіжне доручення доручення № 18 від 13 червня 2008 року згідно якого з розрахункового рахунку ТзОВ "Омега-Авто-Захід" на кредитний рахунок цього ж товариства були перераховані гроші в сумі 164 843,39 грн. як погашення кредитної заборгованості згідно кредитного договору № 618 від 28.02.2007 року (нова редакція), з яких 152 530,00грн. - заборгованість по кредиту, 12 313,59грн. - пеня за період 01.04.2007 р. по 13.06.2008 р.; платіжне доручення № 19 від 13 червня 2008 року згідно якого з розрахункового рахунку ТзОВ "Омега-Авто-Захід" на розрахунковий рахунок ПП "Львів-Металбуд" були перераховану гроші в сумі 23 920,00грн. як оплата за запасні частини згідно рахунку № 13/06-08 від 13.06.2008 р. (Т. 2 а.с. 218-219);

- Висновком експерта № 6/154 від 12.04.2010 року згідно якого підпис від імені платника в графі "Підпис" у платіжному дорученні № 18 від 13 червня 2008 року - виконаний ОСОБА_1; підпис від імені платника в графі "Підпис" у платіжному дорученні № 19 від 13 червня 2008 року - виконаний ОСОБА_1 (Т. 9 а.с. 208-210);

- Висновком експерта № 6/161 від 13.04.2010 року згідно якого в платіжному дорученні № 19 від 13.06.2008 рою/, першим було нанесено рукописний текст, а поверх нього відтиск печатки. (Т. 10 а.с. 65-67);

- Протоколом виїмки від 04 березня 2009 року згідно якого у представника ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" ОСОБА_21 були вилучені два ключі № СЕ 0891 від автомобіля марки "Мітсубісі Пажеро Вагон", 2007 р.в., номер кузова НОМЕР_1 Blue (Т.1 а.с. 313);

- Протоколом огляду речових доказів від 19 жовтня 2009 року згідно якого були оглянуті та вилучені у представника ПП "Мерітайм Трансшипмент Центр" ОСОБА_21 04 березня 2009 року два ключі № СЕ 0891 від автомобіля марки "Міцубісі Паджеро Вагон", 2007р.в., номер кузова НОМЕР_1 Blue (Т. 6 а.с. 89);

- Довідкою ДПА у Львівській області від 20.01.2010 року Про результати проведення дослідження фінансово-господарської діяльності ТзОВ "Омега-Авто-Захід" за період з 01.12.2007 р по 30.06.2008 р. з питань використання коштів, отриманих від громадян ОСОБА_8, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на придбання транспортних засобів, згідно якої, директор ТзОВ "Омега-Авто-Захід" ОСОБА_1, будучи службовою особою, отримав грошові кошти від громадян ОСОБА_8, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на загальну суму 496 005 грн. на умовах передачі останнім у власність автомобілів. Свої зобов'язання з передачі у власність автомобілів перед замовниками не виконав, а грошові кошти використав на власні потреби.

Крім цього, дослідженням встановлено, що для отримання кредиту та для його переоформлення в подальшому, ТзОВ "Омега-Авто-Захід" надало в банк інформацію, відображену у фінансових звітах за 2003-2006 рр., яка не відповідає інформації, відображеній у фінансових звітах наданих в ГУ Статистики та ДПІ у Залізничному районі на ті ж звітні дати. (Т. 8 а.с. 296-307);

- Висновком № 371 судово-економічної експертизи від 27.02.2010 року згідно якого, дослідженням поданих документів та матеріалів кримінальної справи експертом документально підтверджується розбіжність між даними балансів поданих службовими особами ТзОВ "Омега-Авто-Захід" в Першу Львівську філію ВАТ "Кредобанк" та даними балансів поданих у Державне Управління статистики України Головне Управління статистики у Львівській області, встановлена довідкою ДПА у Львівській області № 1/35-4/32328216 від 20 січня 2010 року.

Щодо умов кредитного договору № 618 від 01 вересня 2005 року показник "вартість виробничих запасів", поданий підприємством в банк на 226,9 тис.грн. завищений порівняно із даним показником згідно даних, поданих в ГУ статистики та на 227,7 тис.грн. завищений порівняно із показником згідно даних поданих у ДПІ у Залізничному районі м. Львова.

Щодо умов кредитного договору № 39 від 28 січня 2004 року показник "вартість виробничих запасів", поданий підприємством в банк відповідає даному показнику поданому в ГУ статистики та на 0,2 тис.грн. завищений порівняно із показником згідно даних поданих у ДПІ у Залізничному районі м. Львова.

Щодо умов кредитного договору № 911 від 23 листопада 2004 року показник "вартість виробничих запасів", поданий підприємством в банк на 226,9 тис.грн. завищений порівняно із даним показником згідно даних, поданих в ГУ статистики та на 227,7 тис.грн. завищений порівняно із показником згідно даних поданих у ДПІ у Залізничному районі м. Львова.

Щодо умов договору про надання овердрафту № 22 від 02 лютого 2006 року показник "вартість виробничих запасів", поданий підприємством в банк на 936,0 тис.грн. завищений порівняно із даним показником згідно даних, поданих в ГУ статистики та на 937,9 тис.грн. завищений порівняно із показником згідно даних поданих у ДПІ у Залізничному районі м.Львова (Т. 8 а.с. 314-321);

- Протоколом виїмки від 10 грудня 2009 року згідно, якого у ДПА у Львівській області вилучена подана ТзОВ "Омега-Авто-Захід" податкова звітність за період часу 2006-2009 років (Т. 8 а.с. 44);

- Протоколом огляду документів від 15 грудня 2009 року згідно якого було оглянуто вилучену 10 грудня 2009 року податкова звітність за період часу 2006-2009 років подана ТзОВ "Омега-Авто-Захід" у ДПІ у Залізничному районі м. Львова (Т. 8 а.с. 179-181);

- Протоколом виїмки від 20 січня 2010 року згідно якого у ДПА у Львівській області вилучена подана ТзОВ "Омега-Авто-Захід" податкова звітність за період часу 2003-2005 років (Т. 8 а.с. 189-190);

- Протоколом огляду документів від 21 січня 2010 року згідно якого було оглянуто вилучену 20 січня 2010 року податкова звітність за період часу 2003-2005 років подана ТзОВ "Омега-Авто-Захід" у ДПІ у Залізничному районі м. Львова (Т. 8 а.с. 289-291);

- Протоколом виїмки від 15 жовтня 2009 року згідно якого у Державному Управлінні статистики України Головне Управління статистики у Львівській області вилучено фінансові звіти малого підприємства (форми № 1-м) подані ТзОВ "Омега- Авто-Захід" за період 2003-2009 років (Т. 6 а.с. 74);

- Протоколом огляду документів від 19 жовтня 2009 року згідно якого були оглянуті вилучені 15 жовтня 2009 року у Державному Управлінні статистики України Головне Управління статистики у Львівській області вилучено фінансові звіти малого підприємства (форми № 1-м) подані ТзОВ "Омега-Авто-Захід" за період 2003-2009 років (Т. 6 а.с. 87);

- Протоколом виїмки від 24 листопада 2009 року згідно якого у Першій Львівській філії ВАТ "Кредобанк" було вилучено кредитну справу ТзОВ "Омега-Авто- Захід" сформовану на підставі кредитного договору № 39 від 28 січня 2004 року (Т. 7 а.с. 5-6);

- Протоколом огляду документів від 29 січня 2010 року згідно якого були оглянуті документи кредитної справи ТзОВ "Омега-Авто-Захід", яка сформована на підставі кредитного договору № 39 від 28 січня 2004 року, що вилучені 24 листопада 2009 року у Першій Львівській філії ВАТ "Кредобанк" ( Т. 7 а.с. 178-184);

- Протоколом виїмки від 24 листопада 2009 року згідно якого у Першій Львівській філії ВАТ "Кредобанк" було вилучено кредитну справу ТзОВ "Омега-Авто- Захід" сформовану на підставі кредитного договору № 911 від 23 листопада 2004 року (Т. 7 а.с. 186);

- Протоколом огляду документів від 29 січня 2010 року згідно якого були оглянуті документи кредитної справи ТзОВ "Омега-Авто-Захід", яка сформована на підставі кредитного договору № 911 від 23 листопада 2004 року, що вилучені 24 листопада 2009 року у Першій Львівській філії ВАТ "Кредобанк" (Т. 7 а.с. 303-306);

- Протоколом виїмки від 24 листопада 2009 року згідно якого у Першій Львівській філії ВАТ "Кредобанк" було вилучено кредитну справу ТзОВ "Омега-Авто- Захід" сформовану на підставі договору № 22 про надання овердрафту від 02 лютого 2006 року. (Т. 7 а.с. 308);

- Протоколом огляду документів від 29 січня 2010 року згідно якого були оглянуті документи кредитної справи ТзОВ "Омега-Авто-Захід", яка сформована на підставі договору №22 про надання овердрафту від 02 лютого 2006 року, що вилучені 24 листопада 2009 року у Першій Львівській філії ВАТ "Кредобанк" (Т.7 а.с. 365-366);

- Протоколом виїмки від 18 травня 2009 року згідно якого у Першій Львівській філії ВАТ "Кредобанк" були влучені кредитна справа ТзОВ "Омега-Авто-Захід" сформована на підставі кредитного договору № 618 від 01 вересня 2005 року та кредитна справа позичальника ОСОБА_8 сформовану на підставі кредитного договору № 240/ЗЛ від 05 червня 2008 року (Т. 3 а.с. 5-9);

- Протоколом огляду документів від 17 вересня 2009 року згідно якого були оглянуті документи кредитної справи ТзОВ "Омега-Авто-Захід", яка сформована на підставі кредитного договору № 618 від 01 вересня 2005 року та документи кредитної, справи позичальника ОСОБА_8, яка сформована на підставі кредитного договору № 240/ЗЛ від 05 червня 2008 року, що вилучені 24 листопада 2009 року у Львівській філії ВАТ "Кредобанк" (Т. 3 а.с 213-221).

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції вірно виправдав ОСОБА_1 за ч.2 ст.209 КК України, посилаючись на постанову Пленуму ВС України від 15.04.2005 року № 5 "Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом"

А саме, у постанові Пленуму ВС України від 15.04.2005 року № 5 "Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом" зазначено, що у відповідності до ч.1 ст.209 КК України обов'язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п.1 примітки до ст.209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (далі - предикатне діяння). За змістом п.1 примітки до ст.209 КК України предикатним діянням може бути:

- діяння, яке згідно з КК є злочином і за яке відповідною статтею (частиною статті) цього Кодексу передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не менше трьох років.

Суб'єктом злочину, склад якого передбачено в ст. 209 КК, може бути фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а стосовно вчинення тих чи інших правочинів, ще й набула повної дієздатності у випадках та порядку, передбачених законом, і не була обмежена у дієздатності або не позбавлена її судом.

Суб'єктом злочину при його вчиненні у формі будь-якої з дій, визначених ч.1 ст.209 КК, може бути лише особа, котра не вчиняла предикатного діяння, за умови, що вона усвідомлювала факт одержання коштів або майна іншими особами злочинним шляхом. Особа, яка вчинила таке діяння, відповідає лише за вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном чи укладення щодо них угоди, а також за вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а за використання таких коштів або майна - лише в разі, коли воно полягало у вчиненні фінансової операції чи укладенні угоди.

З огляду на наведене ОСОБА_1 не може бути суб'єктом даного злочину, оскільки обвинувачується у вчиненні злочину за ч.5 ст.191 КК, а саме у заволодінні зловживаючи своїм службовим становищем даними грошовими коштами.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд належним чином врахував характер і ступінь супільної небезпеки вчинених ним злочинів, особу засудженого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, його позитивну характеристику за місцем проживання та праці, пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданого збитку. Також колегія суддів враховує думку потерпілих які просять вирок суду першої інстанції залишити без змін а апеляцію прокурора без задоволення. Тому міра покарання ОСОБА_1 обґрунтовано визначена судом в межах санкції частини статті за якою кваліфіковано злочин у вигляді позбавлення волі з застосуванням ст.69 КК України та штрафу. Також суд вірно застосував ст.75 КК України звільнивши ОСОБА_1 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо часткового задоволення цивільного позову потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про стягнення моральної шкоди з засудженого, врахувавши при цьому характер скоєного злочину, тяжкість моральних страждань перенесеним кожним потерпілим, їх характер і обсяг, а також майновий стан засудженого.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав до його скасування немає.

Керуючись ст.ст.366, 377, 379 КПК (1960 року), колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції Тимошенко Н.П. залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 08 квітня 2013 року відносно ОСОБА_1 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена на протязі 3 місяців в касаційному порядку з моменту набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: