К О П І Я
Провадження № 11/792/337/13
Справа № 1/2215/8/2012 Головуюча в 1-й інстанції Завадська О.П.
Категорія: ч.1 ст.366, ч.3 ст.365 КК України Доповідач Вітюк В. Ж.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Вітюка В.Ж.,
суддів Болотіна С.М., Матущака М.С.,
з участю секретаря с/з Боднарчук Я.Д.,
прокурорів Бондарчук О.В.,
Павлишина В.І.,
потерпілої ОСОБА_3,
захисника ОСОБА_4,
засудженої ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника засудженої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 12 березня 2012 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с.Костюківка Теплицького району Вінницької області, жительку АДРЕСА_1, українку, громадянку, України, з вищою освітою, одружену, працюючу начальником Старокостянтинівського бюро технічної інвентаризації, оцінки та реєстрації, не судиму, -
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, і на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України від покарання звільнено у зв'язку із закінченням строків давності, із закриттям провадження у справі.
За ч.3 ст.365 КК України ОСОБА_5 виправдано за відсутністю складу злочину.
Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд - скасовано.
Провадження у справі за позовом виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради до Старокостянтинівського БТІОР, ОСОБА_6 про скасування свідоцтва про право власності на житло, виданого відділом приватизації Старокостянтинівської міської ради 23 грудня 1996 року на квартиру АДРЕСА_2 та зобов'язання Старокостянтиніського БТІОР скасувати запис про реєстрацію права власності на дану квартиру, закрито.
Арешт на квартиру АДРЕСА_2 скасовано.
Речові докази: журнал №1 реєстрації поданих заяв на приватизацію державного житлового фонду (початок 1993 року - кінець 1997 року) повернуто у відділ приватизації Старокостянтинівської міської ради, а книгу реєстрації отриманих технічних паспортів на приватизацію житлового фонду м.Старокостянтинова - в Старокостянтинівське БТІОР.
Згідно з обвинувальною частиною вироку, „Підсудна ОСОБА_5, працюючи начальником Старокостянтинівського бюро технічної інвентаризації, яке в 2005 році було перейменоване на Старокостянтинівське бюро технічної інвентаризації, оцінки та реєстрації (БТІОР), при підготовці документів та їх реєстрації по оформленню права власності, шляхом приватизації квартири АДРЕСА_2 вчинила службове підроблення за таких обставин.
25 листопада 1996 року ОСОБА_7 звернувся із заявою до відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради про передачу йому згідно Закону України „Про приватизацію державного житлового фонду" у приватну власність квартири АДРЕСА_2, що знаходиться у комунальній власності.
Дана заява була зареєстрована 25 листопада 1996 року в журналі відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради за № 1 реєстрації поданих заяв про приватизацію державного житлового фонду (початок 1993 року - кінець 1997 року) за № 2244.
На підставі даної заяви працівники Старокостянтинівського БТІ виготовили технічну документацію, підготували проекти розпорядження про дозвіл на приватизацію від 23 грудня 1996 року і проект свідоцтва про право власності на житло від 23 грудня 1996 року. Незважаючи те, що розпорядження про дозвіл на приватизацію та свідоцтво про право власності на житло не були підписані начальником відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_8 та не завірені печаткою, підсудна ОСОБА_5 надала незаконну вказівку підпорядкованій особі-техніку ОСОБА_9, стосовно якої по даному факту відмовлено в порушенні кримінальної справи, внести в реєстрову книгу Старокостянтинівського БТІ 19 „а" за №3776 недостовірну інформацію про реєстрацію квартири АДРЕСА_2 за ОСОБА_7 Виконуючи вказівку, ОСОБА_9 23 грудня 1996 року зареєструвала недійсне свідоцтво про право власності на житло від 23 грудня 1996 року та зазначила підставою для його видачі неіснуюче розпорядження за № 2244 від 25 листопада 1996 року.
Начальник відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_8 23 грудня 1996 року відмовив в підписанні даних розпорядження та свідоцтва про право власності на житло, мотивуючи відсутністю дозволу на приватизацію КЕЧ м.Хмельницького та невикористанням житлових чеків.
Незважаючи на те, що свідоцтво про право власності на житло не було підписане начальником відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_8, підсудна ОСОБА_5 не анулювала в реєстровій книзі 19 „а" за № 3776 запис про його реєстрацію.
ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 помер. Спадкоємцем після його смерті був його рідний брат - ОСОБА_10 Оформленням спадкових прав займалася його представник по дорученню - ОСОБА_6, яка в травні 2006 року зверталася в відділ приватизації Старокостянтинівської міської ради та в Старокостянтинівське БТІОР за свідоцтвом про право власності на дану квартиру.
Користуючись встановленою неправомірною практикою реєстрації свідоцтва про право власності на житло, на підставі лише їх проектів, та наявним не анульованим записом про реєстрацію свідоцтва про право власності на житло, підсудна ОСОБА_5 надала незаконну вказівку підпорядкованій особі - реєстратору ОСОБА_11 (до шлюбу ОСОБА_12, стосовно якої по даному факту відмовлено в порушенні кримінальної справи, на бланках, виготовлених в 1998 році, підготувати два проекти свідоцтва про право власності на житло, вказавши дату 23 грудня 1996 року та підставу видачі свідоцтва - неіснуюче розпорядження відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради народних депутатів за №2244 від 25 листопада 1996 року.
Крім того, на одному із примірників свідоцтва про право власності на житло, який був виданий на руки представнику спадкоємця, підсудна ОСОБА_5 вчинила підпис і завірила новою печаткою бюро посвідчувальний напис про реєстрацію правовстановлюючого документа на квартиру за померлим ОСОБА_7 Інший примірник свідоцтва про право власності на житло, який залишився в інвентарній справі, вона не підписала і не завірила печаткою.
Після цього підсудна ОСОБА_5 запевнила начальника відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_13, стосовно якої по даному факту закрито кримінальну справу по амністії, про правомірність підписання останньою розпорядження про дозвіл на приватизацію і свідоцтва про право власності на житло від 23 грудня 1996 року, тобто минулою датою, на померлу особу. 04 травня 2006 року ОСОБА_13 підписала, завірила печаткою свідоцтво про право власності на житло та видала його на руки представнику спадкоємця".
Згідно з виправдувальною частиною вироку, перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України, „Не знайшла підтвердження під час судового розгляду кваліфікація органом досудового слідства дій підсудної ОСОБА_5 за ч.3 ст.365, ч.2 ст.366 КК України, як перевищення службових повноважень та службове підроблення, що спричинили тяжкі наслідки у вигляді незаконної державної реєстрації свідоцтва про право приватної власності на квартиру АДРЕСА_2, яка перебувала на балансі Старокостянтинівської міської ради і незаконно вибула із комунальної власності, чим інтересам Старокостянтинівської міської ради було завдано матеріальних збитків на суму 75541 грн.
Незважаючи на те, що дана квартира і перебуває на балансі Старокостянтинівської міської ради, однак право власності у цьому випадку визначається в порядку спадкування. ОСОБА_10, як спадкоємець, мав визначене законом право, шляхом пред'явлення позову, вимагати визнання за ним права власності на цю квартиру в порядку спадкування.
Тому необгрунтованим являється обвинувачення в частині звинувачення підсудної ОСОБА_5 в заподіянні тяжких наслідків, спричинених незаконним припиненням права власності Старокостянтинівської міської ради в особі територіальної громади, якій законодавством і не передбачалось право власності на дану квартиру, що виключає кваліфікуючу ознаку - спричинення тяжких наслідків.
В зв'язку з тим, що орган досудового слідства не інкримінував спричинення істотної шкоди нематеріального характеру охоронюваним законом правам і інтересам спадкоємців ОСОБА_7 та державним інтересам у підриві престижу та авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування, тому суд розглядає справу тільки в межах пред'явленого обвинувачення.
Оскільки в діях підсудної ОСОБА_5 відсутня об'єктивна сторона злочину, передбачена ч.3 ст.365 КК України, тому її необхідно виправдати за відсутністю складу злочину.
Невизнання вини підсудною ОСОБА_5 у вчиненні службового підроблення та її посилання на практику оформлення приватизації, суд оцінює критично, тому що вона, як керівник, зобов'язана була змінити неправомірну практику реєстрації свідоцтв про право власності на житло, на підставі лише їх проектів, і організувати роботу установи виключно у відповідності до вимог законодавства.
Враховуючи, що в діях підсудної ОСОБА_5 відсутня кваліфікуюча ознака - спричинення тяжких наслідків, суд вважає, що дії підсудної ОСОБА_5 при вчиненні службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, які виразились шляхом надання в грудні 1996 році незаконної вказівки підпорядкованій особі, внести до офіційного документу (реєстрової книги) завідомо неправдиві відомості про реєстрацію нечинного свідоцтва про право власності на житло від 23 грудня 1996 року із зазначенням підстави для його видачі неіснуюче розпорядження за №2244 від 25 листопада 1996 року; шляхом надання в травні 2006 року незаконної вказівки підпорядкованій особі, виготовити два проекти правовстановлюючого документа від 23 грудня 1996 року на бланках, виготовлених в 1998 році, та при вчиненні підпису та завірені новою печаткою бюро від 2005 року посвідчувального напису про реєстрацію нечинного свідоцтва про право власності на житло від 23 грудня 1996 року із зазначенням підстави для його видачі неіснуюче розпорядження за №2244 від 25 листопада 1996 року на квартиру за померлим ОСОБА_7, слід перекваліфікувати з ч.2 ст.366 на ч.1 ст.366 КК України".
В апеляції, як вбачається з її змісту, захисник засудженої ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати із закриттям провадження у справі в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст.366 КК України та змінити підставу її виправдання за ч.3 ст.365 КК України з відсутності в діянні складу злочину на відсутність події злочину.
В обґрунтування апеляції, посилається на те, що за вчинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, вже було притягнуто до кримінальної відповідальності ОСОБА_13, яка, як начальник відділу приватизації підписала та завірила печаткою розпорядження про передачу квартири ОСОБА_7, що стороною обвинувачення в установленому порядку не визначено, а відтак і не доведено, ринкову вартість квартири на час вчинення, як воно вважало, злочину, що сама по собі реєстрація об'єкта нерухомого майна у 1996 році не породжувала наслідків правового характеру, а тому у ОСОБА_7 та його спадкоємців право власності на квартиру могло виникнути лише після того, як розпорядження та проект свідоцтва про право власності на квартиру будуть підписані повноважною особою, якою в даному випадку була ОСОБА_13
Звертає увагу й на те, що запис у книзі реєстрації об'єктів нерухомого майна не є офіційним документом, як не є таким і складені за вказівкою ОСОБА_5 проект розпорядження та проект свідоцтва про право власності, оскільки статус офіційних документів вони набули лише із їх підписанням уповноваженою на це особою, у даному випадку ОСОБА_13
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить вирок суду скасувати та постановити свій, яким засудити ОСОБА_5 за:
- ч.3 ст.365 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 2 роки;
- ч.2 ст.366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та, враховуючи пом'якшуючі обставини, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку терміном 2 роки.
Зазначає, що винність ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.365, ч.1 ст.366 КК України підтверджується зібраними по справі доказами, а судом необґрунтовано зроблено висновок про відсутність такої кваліфікуючої ознаки даних злочинів, як спричинення тяжких наслідків, оскільки ця квартира вартістю 75541 грн., внаслідок неправомірних дій ОСОБА_5 незаконно була зареєстрована на праві приватної власності, і таким чином вибула із комунальної власності, а судом помилково вказано, що законодавством не передбачено право власності територіальної громади на квартиру.
Акцентує увагу й на тому, що рішеннями судів, прийнятими у порядку цивільного судочинства, які набрали законної сили і на які йде посилання у вироку, скасовані як свідоцтво про право власності на квартиру, видане після смерті ОСОБА_7, так і видане ОСОБА_6 свідоцтво про право на спадщину за законом на цю квартиру, і в такий спосіб зазначену квартиру фактично повернуто у власність територіальної громади в особі Старокостянтинівської міської ради, внаслідок чого спадкоємці померлого ОСОБА_7 не вправі її успадкувати.
Інші учасники процесу апеляцій не подали.
В запереченні на апеляцію прокурора захисник засудженої - адвокат ОСОБА_4 просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що наведені у ній доводи суперечать фактичним обставинам справи.
Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2012 року вирок скасовано в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст.366 КК України, а провадження в справі в цій частині закрито за відсутністю в її діянні складу цього злочину.
Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 квітня 2013 року ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, засудженої та її захисника, на підтримку поданих апеляцій з посиланням на зазначені у них доводи, перевіривши матеріали кримінальної справи, у тому числі шляхом проведення судового слідства, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку що вони підлягають до задоволення частково в силу наступних підстав.
В силу ч.1, п.3 ч.2 ст.370, п.п.1, 4 ч.1 ст.374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
Положеннями ст.323 КПК України 1960 року передбачено, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Це означає, що вирок має основуватись на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у злочині та інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, мають з достовірністю випливати з матеріалів справи.
У даній справі ці вимоги закону не дотримані.
Так, згідно ст.64 КПК України 1960 року при розгляді кримінальної справи у суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність у вчиненні злочину і мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином.
За вироком місцевого суду ОСОБА_5 визнано винною в тому, що вона користуючись неправомірною практикою проведення приватизації житлового фонду, що склалася в Старокостянтинівському БТІ дала вказівку підлеглим особам провести реєстрацію квартири АДРЕСА_2 за ОСОБА_7 на підставі неіснуючого розпорядження № 2244 від 23 грудня 1996 року відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради, а в послідуючому, знаючи, що начальник відділу приватизації ОСОБА_8 не підписав вказаного розпорядження, не анулювавши запис в книзі про реєстрацію вказаної квартири, запевнила нового начальника відділу приватизації ОСОБА_13 про необхідність підписання вказаного розпорядження та свідоцтва про право власності на вказану квартиру за померлим ОСОБА_7 минулою датою, яка це і зробила 4 травня 2006 року.
Дії ОСОБА_13 органами досудового слідства були кваліфіковані лише за ч.2 ст.367 КК України та відповідно до постанови Старокостянтинівського районного суду від 20 травня 2008 року останню було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі Закону „Про амністію" (т.3, а.с.133)
При цьому, поза увагою органу досудового слідства та місцевого суду залишилась та обставина, що ОСОБА_5 ні розпорядження № 2244, яке датоване 23.12.1996 року, ні свідоцтво про право власності на житло від 23.12.1996 року на померлого ОСОБА_7 не підписувала, а чинності документа, в розумінні предмета злочину, передбаченого ст.366 КК України вони набули лише після підписання їх начальником відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_13
В зв'язку із чим вибуття квартири АДРЕСА_2 із власності територіальної громади м.Старокостянтинова, про що стверджує орган досудового слідства, могло відбутись лише внаслідок діянь службової особи, яка безпосередньо підписала вищевказані правовстановлюючі документи.
З огляду на викладене та враховуючи диспозицію ч.ч.4, 5 ст.27 КК України, кваліфікація органами досудового слідства діянь ОСОБА_13 за ч.2 ст.367 КК України, а ОСОБА_5 за ч.3 ст.365 та ч.2 ст.366 КК України, колегія судів вважає по меншій мірі нелогічною, а відтак пред'явлене обвинувачення ОСОБА_5 є неконкретним, що порушує її право на захист.
Зазначені однобічність та неповнота досудового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, як апеляційним, так і місцевим судом, оскільки по справі необхідне проведення слідчих та інших процесуальних дій у такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду.
За наведених обставин вирок не може залишатися чинним, а справа, із врахуванням позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначеної в ухвалі від 9 квітня 2013 року, якою була скасована ухвала апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2012 року про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_5, підлягає поверненню на додаткове розслідування.
При новому розслідуванні належить:
- повно та всебічно дослідити зібрані докази по справі як ті, що підтверджують винність ОСОБА_5 у вчиненні кримінально-караного діяння так і ті, що її виправдовують з врахуванням практики, що склалася у відділі приватизації майна та БТІ Старокостянтинівської міської ради щодо підготовки та проведення приватизації і реєстрації об'єктів нерухомого майна та права власності на нього, приймаючи до уваги документальні приклади такої, що надані стороною захисту в ході судового розгляду справи;
- встановити наявність та долучити до справи нормативні документи, що регламентують діяльність, на період інкримінованих злочинних діянь, відділу приватизації майна Старокостянтинівської міської ради та порядку проведення приватизації та державної реєстрації нерухомого майна та права на нього;
- виконати інші слідчі дії, які випливають із змісту даної ухвали, та необхідні для повного, всебічного і об'єктивного розслідування справи;
- в разі наявності підстав для складання обвинувального акту, кваліфікувати дії обвинуваченої у відповідності з нормами кримінального закону.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в ред. 1960 року), п.п.11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів судової палати , -
у х в а л и л а :
Апеляції прокурора та захисника засудженої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Старокостянтинівського районного суду від 12 березня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу направити Старокостянтинівському міжрайонному прокурору для організації додаткового розслідування.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Ж. Вітюк