АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ ____________________________________________________________________

Дело № 1-95/11 Номер производства 11/790/1298/2013 Председательствующий 1 инстанции Григорьев Б.П. Докладчик Аверина Н.В.

Категория ч. 2 ст. 307 УК Украины

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

18 июля 2013 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего Авериной Н.В.,

судейДолгова Ю.Д., Устименко В.Е.,

с участиемпрокурора обвиняемого защитниковСмирновой О.Е., ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_6, ОСОБА_7,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда, в городе Харькове, уголовное дело по апелляциям прокурора прокуратуры Коминтерновского района г. Харькова, защитников - адвоката ОСОБА_6 и ОСОБА_7, осужденного ОСОБА_5 на приговор Коминтерновского районного суда г. Харькова от 13.02.2013 года,

У С Т А Н О В И Л А:

Этим приговором:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Харькова, гражданин Украины, холостой, ранее судимый:

25.02.2002 года Октябрьским районным судом г. Харькова по ч. 1 ст. 309 УК Украины к 1 году лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбытия назначенного наказания с испытанием на 1 год;

21.11.2008 года Червонозаводским районным судом г. Харькова по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 5 годам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбытия назначенного наказания с испытанием на 2 года,

проживающий в АДРЕСА_1,

осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества.

На основании ст. 71 УК Украины по совокупности приговоров ОСОБА_5 окончательно назначено к отбытию 6 лет 1 месяц лишения свободы с конфискацией имущества.

Постановлено взыскать с осужденного ОСОБА_5 за проведение химических экспертиз 552 грн. 36 коп.

Согласно приговору, ОСОБА_5, 14 августа 2009 года, точное время в ходе досудебного следствия не установлено, действуя повторно, находясь на автовокзале в городе Запорожье, с целью сбыта, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица, наркотическое средство «Трамадол», которое перевез на общественном транспорте в город Харьков и хранил в подвале своего дома расположенного в городе Харькове, пер. Зерновому, 6/5.

16.08.2009 года, в дневное время суток, более точное время в ходе досудебного следствия не установлено, он, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства «Трамадол», находясь возле магазина «Мега-Макс», расположенного на пересечении ул. Зерновой и пр. Гагарина в городе Харькове, сбыл ОСОБА_8 20 капсул наркотического средства «Трамадол», получив денежное вознаграждение в сумме 160 гривен.

19.08.2009 года, около 13 часов 15 мин., возле кинотеатра «Салют», расположенного по пр. Героев Сталинграда в городе Харькове, работники милиции обнаружили и изъяли у ОСОБА_8 пять капсул «Трамадола», приобретенные им у ОСОБА_5, которые, согласно заключению судебно-химической экспертизы № 2283 от 22.08.2009 года, содержат в своем составе наркотическое средство - трамадол, массой 0,1071 грамм.

Кроме того, 18.08.2009 года, в вечернее время суток, более точное время в ходе досудебного следствия не установлено, ОСОБА_5, действуя повторно, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства «Трамадол», находясь возле дома № 177 по пр. Гагарина, в городе Харькове, сбыл ОСОБА_9 10 капсул «Трамадола», получив от него денежное вознаграждение в сумме 80 гривен.

19.08.2009 года, около 9 часов 15 мин., возле дома № 3 по ул. Монюшко, в городе Харькове, работники милиции обнаружили и изъяли у ОСОБА_9 5 капсул «Трамадола», ранее приобретенные им у ОСОБА_5, которые согласно заключению судебно-химической экспертизы № 2280 от 24.08.2009 года, содержат в своем составе наркотическое средство - трамадол массой 0,1094 грамм.

Кроме того, 18.08.2009 года, около 23 часов 45 мин., ОСОБА_5, действуя повторно, находясь на автовокзале в городе Запорожье, с целью сбыта, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство «Трамадол», который перевез на общественном транспорте в город Харьков и хранил в подвале своего дома.

19.08.2009 года, около 7 часов, ОСОБА_5, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства «Трамадол», находясь возле магазина «Мега-Макс», расположенного на пересечении ул. Зерновой и пр. Гагарина в городе Харькове, незаконно сбыл ОСОБА_11 5 капсул «Трамадола», получив от него денежное вознаграждение в сумме 50 гривен.

В тот же день, около 7 часов 10 мин., возле дома № 6 по ул. Зерновой в городе Харькове, работники милиции обнаружили и изъяли у ОСОБА_11 пять капсул «Трамадола», приобретенные им у ОСОБА_5, которые согласно заключению судебно-химической экспертизы № 2281 от 24.08.2009 года, содержат в составе наркотическое средство - трамадол, массой 0,1068 грамм.

19.08.2009 года, около 7 часов 12 мин., возле дома № 6 по ул. Зерновой в городе Харькове ОСОБА_5 был задержан работниками милиции. При осмотре ОСОБА_5 работники милиции обнаружили и изъяли денежные средства в сумме 50 гривен, полученные им от ОСОБА_11, а также сто капсул «Трамадола», которые, согласно заключению судебно-химической экспертизы № 2282 от 22.08.2009 года, содержат в своем составе наркотическое средство - трамадол, массой 2,1290 грамм.

В апелляциях с измененными доводами:

- прокурор просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, ввиду неполноты судебного следствия, а также нарушения права на защиту ОСОБА_5

- защитник-адвокат ОСОБА_6 просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления, указывает, что суд при вынесении приговора нарушил нормы процессуального и материального права. Свидетели ОСОБА_12 и ОСОБА_13 не были непосредственными очевидцами приобретения ОСОБА_14 наркотических средств именно у ОСОБА_5; в протоколах процессуальных действий зафиксировано время их проведения, но ОСОБА_5 не мог в них участвовать, так как находился в это время в ИВС; свидетель ОСОБА_15 не присутствовала при задержании ОСОБА_5 Оперативная закупка проведена в отсутствии оперативно-розыскного дела; свидетель ОСОБА_16 в судебном следствии сообщил, что показания данные на досудебном следствии дал под давлением работников милиции и до задержания с ОСОБА_5 не встречался. Факт приобретения наркотических средств ОСОБА_5 в городе Запорожье не установлен. Основанием для возбуждения дела в отношении ОСОБА_5 послужил протокол осмотра места происшествия от 19.08.2009 г. и изъятие у него 100 капсул «Трамадола» и 50 гривен, данные 50 гривен признанные на досудебном следствии вещественным доказательством отсутствует в материалах дела. В выводах специалиста от 19.08.2009 года указано, что исследуются капсулы изъятые 16.08.2009 года у ОСОБА_5, а не 19.08.2009 года у ОСОБА_5 В экспертизах от 19.08.2009 года и 22.08.2009 года указано, что капсулы изымались у ОСОБА_18, а не у ОСОБА_19, также имеет место несоответствие количеств капсул «Трамадола», изъятых и исследованных, а затем приобщенных к материалам дела как вещественные доказательства. В ходе досудебного следствия было грубо нарушено право обвиняемого на защиту.

- осужденный ОСОБА_5 просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за недоказанностью, указывает, что суд дал неправильную оценку доказательствам полученным в ходе досудебного следствия и вынес решение не соответствующее требованиям ст.ст. 2, 11 ст. 23, 24, 72 УК Украины; в материалах дела отсутствуют прямые доказательства того, что он сбыл «Трамадол» ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_8; отсутствуют какие-либо доказательства того, что он ездил в город Запорожье и приобретал там «Трамадол». Свидетель ОСОБА_16 в ходе судебного разбирательства изменил свои показания и отрицал факт приобретения «Трамадола». 50 гривен исключены из доказательств. Указывает, что ряд протоколов следственных действий он не подписывал. В дополнениях к апелляции также указал, что ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_15, ОСОБА_22 в период времени с 19.08.2009 г. по 24.08.2009 г. Коминтерновский РО ХГУ ГУМВД Украины в Харьковской области, согласно выданной справки, не посещали. Эксперт Космина Н.Н. не могла провести 19.08.2009 года 4 экспертизы, так как на одно исследование уходит от 3,5 до 5 часов, о чем она заявляла во время допроса в суде, что свидетельствует о том, что экспертизы не проводились.

- защитник ОСОБА_7 просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за недоказанностью, указывает, что дело было сфальсифицировано, а во время проведения ряда следственных действий ОСОБА_5 находился в пределах ИВС. Следственные действия проводились без защитника. Ставит под сомнение выводы экспертиз проведенных экспертом ОСОБА_24

Заслушав доклад судьи, прокурора поддержавшего апелляцию и просившего об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение, осужденного ОСОБА_5 и защитников - ОСОБА_7 и адвоката ОСОБА_6, считавших приговор незаконным и подлежащим отмене с прекращением производства по делу, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что они подлежат частичному удовлетворению.

Как усматривается из материалов уголовного дела, органы досудебного следствия и суд не приняли всех предусмотренных законном мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

В суде первой инстанции ОСОБА_5 виновным себя в предъявленном обвинении не признал и пояснил, что в ходе досудебного следствия к нему применялись недозволенные методы ведения следствия, в результате чего он был вынужден себя оговорить, преступление, в котором его обвиняют, он не совершал. Наркотическое средство «Трамадол» и купюру достоинством 50 грн. ему подбросили сотрудники милиции, а закупные по делу являются наркозависимыми людьми и под влиянием сотрудников милиции его оговаривают. На досудебном следствии нарушались нормы уголовно-процессуального закона, в том числе и право на защиту.

Эти показания подсудимого судом первой инстанции проверены недостаточно, соответствующей оценки допущенным существенным нарушениям норм уголовно-процессуального закона дано не было.

Так суд в приговоре, как на доказательство вины ОСОБА_5 ссылается на показания понятых ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_22 оглашенных в судебном заседании и понятой ОСОБА_15 - допрошенной в суде.

Вместе с тем, показания свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_13 противоречат формулировке обвинения признанного судом доказанным.

Так давая показания, в ходе досудебного следствия, эти свидетели утверждали, что 19.08.2009 года были приглашены сотрудниками милиции в качестве понятых при изъятии у ОСОБА_8 10 капсул с наркотическим средством «Трамадол», тогда как, согласно протоколу осмотра места происшествия с участием этих понятых от 19.08.2009 года и показаний в качестве свидетеля ОСОБА_8, у него было изъято 5 капсул «Трамадола».

Однако суд не выяснил причины противоречий в показаниях этих лиц.

Кроме того, обращает на себя внимание, что показания понятых ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_12 и ОСОБА_13 являются идентичными по форме и содержанию.

Свидетель ОСОБА_16, будучи допрошенным в суде, пояснил, что 18.08.2009 года наркотическое средство «Трамадол» у ОСОБА_5 не приобретал, оговорил его под воздействием сотрудников милиции, в тот день, когда задержали ОСОБА_5, он с ним не встречался.

Давая оценку показанием этого свидетеля, суд сослался в приговоре на проведенную проверку помощником прокурора Коминтерновского района г. Харькова ОСОБА_25 и вынесенное им постановление от 14.12.2011 года об отказе в возбуждении уголовного дела на основании п. 2 ст. 6 УПК Украины (1960 г.) в отношении сотрудников Коминтерновского райотдела милиции ОСОБА_26, ОСОБА_27 и ОСОБА_28

Вместе с тем, как усматривается из постановления помощника прокурора, опросить сотрудников милиции не представилось возможным ввиду того, что они в органах внутренних дел не работают, а ОСОБА_16, заявивший о применении к нему недозволенных методов ведения следствия, по месту жительства отсутствовал. Таким образом, заявление свидетеля, отказавшегося от данных на досудебном следствии показаний, осталось непроверенным, однако его показания данные на досудебном следствии были положены в основу приговора в полном объеме.

(т. 2 л.д. 227)

ОСОБА_5 не признавал себя виновным и утверждал, что 19.08.2009 года в день задержания, он ОСОБА_11 «Трамадол» не продавал, а деньги в сумме 50 грн. у него не изымались.

Данное утверждение подсудимого не лишено оснований.

Как усматривается из протокола осмотра места происшествия от 19.08.2009 года, в нем имеется дописка об изъятии у ОСОБА_5 из правого кармана купюры 50 грн. № ЗП 1691405.

(т. 1 л.д. 12)

При осмотре в судебном заседании вещественных доказательств по делу установлено, что номер денежной купюры в 50 грн. не соответствует номеру изъятой у ОСОБА_5 19.08.2009 года.

Допрошенный судом в качестве свидетеля следователь ОСОБА_28. по данному факту пояснить ничего не смог.

Утверждение о том, что в ходе досудебного расследования нарушено право подсудимого ОСОБА_5 на защиту является обоснованным.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 263, ст.ст. 46, 47 УПК Украины (1960 г.) подозреваемый, обвиняемый и подсудимый вправе иметь защитника, при этом в любой момент производства по делу отказаться от приглашенного или назначенного защитника, что не лишает его права приглашать того же или иного защитника в дальнейших стадиях процесса.

Как усматривается из материалов дела, на досудебном следствии, при избрании меры пресечения ОСОБА_5, в деле принимал участие защитник - адвокат ОСОБА_29, с которым заключали соглашение его родственники. Однако, при предъявлении обвинения и выполнении требований ст. 218 УПК Украины (1960 г.), без объяснения причин, ОСОБА_5 отказался от защитника.

В начале судебного разбирательства адвокат ОСОБА_29 принимал участие в деле.

ОСОБА_5 в суде заявил, что отказ от защитника был вынужденным, решение принималось в отсутствие адвоката ОСОБА_29, а заявление об отказе в протоколах писал следователь ОСОБА_28.

При таких обстоятельствах коллегия судей приходит к выводу, что в деле не имеется объективных данных свидетельствующих о том, что подсудимый ОСОБА_5 добровольно отказался от защитника на стадии досудебного следствия.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, предъявленное ОСОБА_5 обвинение является неконкретным, в нем не указано какое количество наркотического средства «Трамадол» и на какую сумму он приобрел 14.08.2009 г. и 18.08.2009 г. у неустановленного лица входе досудебного следствия на автовокзале в городе Запорожье.

Таким образом, по делу допущено существенное нарушение права ОСОБА_5 на защиту, что согласно п. 3 ч. 2 ст. 370 УК Украины (1960 г.) является безусловным основанием к отмене приговора.

Поскольку по делу так же допущены неполнота и односторонность досудебного следствия, которые не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства, уголовное дело подлежит возращению на дополнительное расследование.

В ходе дополнительного расследования необходимо проверить все доводы апелляций ОСОБА_5 и его защитников; допросить свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_13 и выяснить причины противоречий в их показаниях; провести прокурорскую проверку заявлений ОСОБА_5 и свидетеля ОСОБА_16 о применении к ним недозволенных методов ведения следствия; проверить порядок хранения вещественных доказательств по делу и по результатам дать оценку действиям должностных лиц; выполнить иные, по усмотрению органа досудебного следствия, предусмотренные законном следственные действия.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 374, п. 3 ч. 2 ст. 370 УПК Украины (1960 г.), п. 15 раздела XI Переходных положений УПК Украины, коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, осужденного ОСОБА_5, защитников: ОСОБА_7 и адвоката ОСОБА_6 удовлетворить частично.

Приговор Коминтерновского районного суда г. Харькова от 13 февраля 2013 года в отношении ОСОБА_5 отменить, а дело направить прокурору Коминтерновского района г. Харькова на дополнительное расследование.

Меру пресечения ОСОБА_5 оставить прежнею - подписку о невыезде с постоянного места жительства.

Председательствующий

Судьи