Справа № 1-97/12 Головуючий у І інстанції Кириченко В.І.

Провадження № 11/780/678/13 Доповідач у 2 інстанції Ященко І.Ю.

Категорія 5 22.07.2013

УХВАЛА

Іменем України

« 18 » липня 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Габрієля В.О.

суддів - Ященко І.Ю., Дриги А.М.

з участю прокурора - Круль Н.Л.

адвоката - ОСОБА_2

представника потерпілого ОСОБА_3 - ОСОБА_4

засудженого- ОСОБА_7

законного представника засудженого - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями ст. прокурора Кагарлицької міжрайонної прокуратури Калайди Ю.О. та представника потерпілого ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 10 січня 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець та проживаючий в АДРЕСА_1, українець, гр.України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, навчається в ВПУ №25, що в м. Києві, раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст. 122 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов ОСОБА_3 залишено без розгляду.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

10.03.2012р. близько 00год.30хв. ОСОБА_7, перебуваючи біля кафе-бару «Алаверди», розташованого на площі Слави, 82 в с. Слобода Кагарлицького району Київської області, на ґрунті ревнощів, кулаком умисно наніс один удар в обличчя ОСОБА_3, спричинивши йому тілесне ушкодження середньої тяжкості у вигляді перелому нижньої щелепи між 1-м та 2-м зубами справа, тобто умисне ушкодження яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я на строк понад 21 день.

В апеляції прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та доведеність його вини, просить скасувати вирок, як незаконний внаслідок істотного порушення кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд посилаючись на те, що : суд не встановив наявність чи відсутність обставин, що обтяжують покарання засудженого, на порушення вимог ст.ст. 50-51 КПК України та п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» та ст. 1179 ЦК України не визнав потерпілого цивільним позивачем, а батька неповнолітнього ОСОБА_7 цивільним відповідачем, в порушення вимог ч.3 ст. 87-1 КПК України, суд не повідомив учасників судового розгляду про виготовлення і підписання протоколу судового розгляду.

В апеляції представник потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 просить вирок скасувати, як незаконний у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, особі підсудного, його ставленню до протиправної поведінки внаслідок м»якості та постановити свій вирок яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання, яке буде відповідати тяжкості вчиненого злочину, особі підсудного, його ставленню до вчиненого та обставинам справи, оскільки ОСОБА_7 не визнав своєї вини, у скоєному не розкаявся, заперечував проти відшкодування заподіяної ним шкоди.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Круль Н.Л., яка підтримала апеляцію прокурора і заперечила проти задоволення апеляції представника потерпілого, пояснення представника потерпілого ОСОБА_3 - ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію і пояснив, що в апеляції допустив технічну описку зазначивши про необхідність засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України і, не оспорюючи правильність кваліфікації судом дій ОСОБА_7, просить засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України і призначити покарання, яке вказано в апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_7, його законного представника ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_2, які заперечили проти задоволення апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині цивільного позову, а справа направленню в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинних дій, за обставин викладених у вироку та правильність кваліфікації дій за ч.1 ст. 122 КК України в апеляціях не оскаржуються.

Доводи апеляції прокурора про необхідність скасування вироку в цілому і направлення справи на новий судовий розгляд, на думку колегії суддів, є необгрунтованими.

Так, не є підставою для скасування вироку посилання прокурора на те, що судом при постановленні вироку не було встановлено наявність чи відсутність обставин, що обтяжують покарання засудженого, оскільки відсутність зазначення обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставин у вироку, свідчить про їх відсутність.

Порушення вимог ст. 87-1 КПК України у зв»язку з неповідомленням учасників процесу про виготовлення протоколу судового засідання, яке в апеляції прокурора вказано як підстава для скасування вироку, згідно ст. 370 КПК України не є істотним порушенням і не тягне за собою скасування вироку.

Доводи апеляції представника потерпілого ОСОБА_4 про невідповідність призначеного Ващеці покарання ступеню тяжкості вчиненого та його особі внаслідок м»якості, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» суди при призначенні покарання неповнолітнім повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.

Відповідно до п.3ч.1 ст.66 КК України вчинення злочину неповнолітнім є обставиною, яка пом»якшує покарання.

З вироку вбачається, що призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_7 із застосуванням ст.ст.75,104 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особі засудженого, який є неповнолітнім, позитивно характеризується за місцем проживання та в цілому позитивно за місцем навчання, задовільний стан його здоров»я, загального розвитку, умов життя і виховання, обставини вчинення злочину і , на думку колегії суддів, призначив покарання, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України і є домірним скоєному.

Доводи апеляції представника потерпілого щодо необхідності призначення більш суворого покарання ОСОБА_7, колегія суддів вважає непереконливими і підстав для призначення більш суворого покарання засудженому не знаходить.

Разом з тим, доводи апеляції представника потерпілого щодо незаконності вироку в частині залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_3 без розгляду є обгрунтованими.

Відповідно до ст. 28 КПК України особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред»явити до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Згідно зі ст. ст.291 і 328 КПК України цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутністю складу злочину або неявки цивільного позивача чи його представника у судове засідання. Якщо позов підтримує прокурор або коли його заявлено підприємством, установою, організацією, суд розглядає цивільний позов незалежно від явки цивільного позивача або його представника.

З вироку вбачається, що суд, залишаючи цивільний позов без розгляду, послався на те, що матеріалами справи підтверджується про відсутність майна у неповнолітнього для відшкодування завданої ним шкоди, а вимоги до його батьків про відшкодування шкоди відповідно до ст.1179 ч.2 ЦК України не заявлялися і батьки цивільними відповідачами не залучалися.

Зазначені судом підстави для залишення цивільного позову без розгляду суперечать вимогам ст.ст.28, 291, 328 КПК України, а тому рішення про залишення цивільного позову без розгляду є незаконним і вирок в цій частині підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляції ст. прокурора Кагарлицької міжрайонної прокуратури Калайди Ю.О. та представника потерпілого ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 10 січня 2013 року, щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в той же суд іншим суддею.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді підписи

З оригіналом згідно __________________суддя І.Ю. Ященко