Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/647/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Кавун Т.В.
Категорія - ч.4 ст.191 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Борщ В. С.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.07.2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді Борща В.С.,
суддів:Лещенка Р.М., Драного О.П.,
за участю прокурора - Агеєва В.М.,
захисника-адвоката - ОСОБА_5,
засудженого - ОСОБА_6,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 29.04. 2013 року, яким
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1 українець, громадянин України, освіта середня, працюює директором ПП «Гермес-ДГА», неодружений, співмешкає з ОСОБА_7, на утримані неповнолітніх дітей не має , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 фактично проживає: АДРЕСА_1 такий що не має судимості,
засуджений за ч.1 ст. 366 КК України до 1-го року обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_6 повідомляти органи кримінально- виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально- виконавчої системи.
ОСОБА_6 визнано невинним в скоєнні злочинів передбачених ч. 4 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 191 КК України та виправдано .
Стягнуто з ОСОБА_6 1176 грн. за проведення судово-почеркознавчої експертизи від 26.07.2012 року № 144, 1000 грн. за проведення мудово- бухгалтерської експертизи від 16.08.2012 року, 600 грн. за проведення експертного автотоварознавчого дослідження від 10.08.2012 року на користь держави.
Суд визнав винним ОСОБА_6 в тім, що він, будучи єдиним засновником приватного підприємства « Гермес-ДГА», працюючи на посаді директора даного підприємства і являючись службовою особою, видав завідомо неправдиві документи, а саме : 04.08.2011 року уклав договір № 61 на постачання кам»яного вугілля, між ПП « Гермес-ДГА» в його особі та Загальноосвітньою І-ІІ ступенів спеціальною школою -інтернат інтенсивної педагогічної корекції АДРЕСА_1 згідно умов якого ПП « Гермес ДГА» мало поставити закладу вугілля марки ДГ-О-100 в кількості 100 т та вугілля марки ДГО-13-100 в кількості 400 т, загальною вартістю 516 200 грн.. Згідно розділу ІІ даного договору « Якість товарів, робіт чи послуг» ПП « Гермес ДГА» повинно було постачати Загальноосвітній І-ІІ ступенів спеціальній школі-інтернат інтенсивної педагогічної корекції м. Новомиргород Кіровоградської області вугілля, якість якого відповідає технічним умовам затвердженим для даної марки та підтверджується сертифікатом якості. На виконання умов договору № 61 ОСОБА_6, здійснено постачання Загальноосвітній І-ІІ ступенів спеціальній школі-інтернат інтенсивної педагогічної корекції м. Новомиргород Кіровоградської області кам»яного вугілля марки ДГ та ДГО в кількості 503, 025 тонн в період часу з 26.08.2011 року по 30.08.2011 року, за яке ПП « Гермес -ДГА» фактично отримало оплату в сумі 516 200 грн.
На підтвердження умов договору № 61 директор ПП « Гермес -ДГА» ОСОБА_6 діючи з прямим умислом, надав у серпні місяці 2011 року Загальноосвітній І-ІІ ступенів спеціальній школі-інтернат інтенсивної педагогічної корекції м. Новомиргород Кіровоградської області посвідчення № 20\04 про якість вугілля марки ДГ-О-100, де вказано, що вугілля поставлено ПП « Гермес ДГА» з шахти « Святителя Василя Великого» в період з 20.04.2011 року по 25.06.2011 року, ст. відправлення Макіївка, показники зольності 15,7% та посвідчення № 27\05 про якість вугілля марки ДГО-13-100, де вказано, що вугілля поставлено ПП « Гермес -ДГА» з шахти « Святителя Василя Великого» в період з 27.05.2011 року по 02.07.2011 року, ст. відправлення Макіївка, показники зольності 8,7%, які завірені підписом ОСОБА_8 та відтиском печаті ПП « Гермес ДГА».
З матеріалів окремого доручення ТОВ « Донбасвуглерозробка», до складу якого входить шахта «Святителя Василя Великого», встановлено, що жодних фінансово-господарських взаємовідносин з ПП « Гермес -ДГА» з 01.01.2011 року по 07.06.2012 року не мало.
Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи від 26.07.2012 року за № 144 встановлено, що документи які були вилучені в ході виїмки 16.05.2012 року в бухгалтерії Загальноосвітній І-ІІ ступенів спеціальній школі-інтернат інтенсивної педагогічної корекції м. Новомиргород Кіровоградської області та на яких міститься рукописний запис « Копія вірна» та підпис на посвідченні № 20\04 про якість вугілля, аналогічний напис та підпис також міститься на посвідченні № 27\05 про якість вугілля, які виконанні ОСОБА_6
Крім того, 01.03.2011 року між Маловисківською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів та ПП « Гермес -ДГА», в особі директора ОСОБА_6, укладено договір№ 14 на постачання кам»яного вугілля, згідно умов якого ПП « Гермес -ДГА» мало поставити Маловисківській загальноосвітній школі-інтернат І-ІІ ступенів вугілля марки ДГ зольністю, що не перевищує 25% в кількості 500 т. вартістю 325 000 грн. ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з прямим умислом, достовірно знаючи, що поставляєме ПП « Гермес -ДГА» кам»яне вугілля є фактично вугіллям іншої марки ніж передбачено договором з завищеним фактичним показником зольності вугілля, проти рівня зольності, передбаченого договором поставки, а відповідно і собівартість вказаного вугілля є значно нижчою, ніж передбачено договором, здійснив його поставку.
Згідно пункту 2.1. договору № 14 від 01.03.2011 року на постачання кам»яного вугілля між Маловисківською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів та ПП « Гермес-ДГА», в особі директора ОСОБА_6, підтвердженням якості товару, є сертифікат відповідності. Директор ПП « Гермес-ДГА», ОСОБА_6, діючи з прямим умислом, 03.02.2011 року надав голові тендерного комітету Маловисківської школи-інтернат ОСОБА_10 пропозиції тендерних торгів, до яких включено сертифікат генетичних та якісних характеристик № 139 в якому вказано зольність 24,6% та додаток до нього виданий груднем 2008 року та сертифікат відповідності № РОСС.RU. TY041100999 виданий 19.05.2011 року, де вказано крупність вугілля марки Д 13-50 мм, які завірені підписами ОСОБА_6 та скріплені відтиском печаті ПП « Гермес-ДГА».
Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи від 26.07.2012 року за № 144 рукописний запис « Копія вірна», підпис в правій нижній частині лицевої сторони технічного зображення сертифікату генетичних та якісних характеристик № 139 додаток до нього, рукописний запис «Копія вірна», підпис на сертифікаті відповідності № РОСС.RU. TY041100999 виконані ОСОБА_6
У апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстаніїї та направити справу на новий судовий розгляд. Свої доводи мотивує тим що суд приймаючи рішення щодо визнання ОСОБА_6 не винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 та ч.З ст.191 КК України не відповідає дійсним обставинам справи та спростовується показаннями свідків та матеріалами кримінальної справи.
Зокрема, судом, без посилання на норми закону та без будь - якого обгрунтування поставлено під сумнів кваліфікацію аудитора, її висновок, викладений у аудиторській довідці про результати правильності визначення вартості вугілля кам'яного, реалізованого Маловисківській школі - інтернат ПП «Гермес ДГА». При цьому, судом не враховано висновки експерта ОСОБА_11 від 16.08.12 щодо надмірно витрачених коштів на закупівлю вугілля начальними закладами: Маловисківською загально - освітньою школою - інтернатом та Новомиргородською загальноосвітньою спеціальною школою - інтернатом інтенсивної педагогічної корекції, а також не надано оцінки даним висновкам, які є доказами по справі, не спростовано дані висновки шляхом призначення додаткової чи повторної експертизи.
( т.6 а.с. 154 - 160).
Також, суд піддав сумніву законність відібрання проб у зазначених вище навчальних закладах, не зважаючи на те, що вони відбирались комісійно та з участю фахівців Кіровоградської торгово - промислової палати (ОСОБА_12) та Криворізького відділення ТОВ «Сучасна сертифікація та інспекція» (ОСОБА_13.), а також не враховано покази вказаних осіб, надані як в ході досудового слідства так і судового розгляду, (т.6 а.с. 141- 144).
Одночасно суд посилається на акт про невідповідність взяття проб вугілля, складений ОСОБА_6 та підписаний працівниками шкіл, які не мають відповідної освіти повноважень надавати оцінку діям вказаних вище фахівців (директор Новомиргородської школи- інтернат ОСОБА_14, завгосп цієї школи- ОСОБА_17. та кочегар ОСОБА_18.)
Судом, також, критично оцінюється висновок експертизи палива від 06.04.12, яким встановлено, що зразки вугілля, які були відібрані на паливному складі Маловисківської школи - інтернат та Новомиргородської школи - інтернат, є сумішшю, що складається з двох марок вугілля «П» (пісне) та «Г» (газове). При цьому, посилається на те, що проби вугілля були відібрані з порушенням, а експерт невірно дійшов висновку що вугілля, яке передане на експертизу, є сумішшю двох марок «П» і «Г», оскільки показання свідків вказують на дотримання температурного режиму в приміщеннях закладів.
Одночасно судом прийнято до уваги показання свідків: директора Маловисківської школи - інтернат ОСОБА_10 та Новомиргородської школи - інтернат ОСОБА_14, які укладали договори про постачання вугілля та начебто перевіряли його якість, і з цих причин не могли давати інших показань. Також, судом не було критично оцінено показання інших свідків, завгоспів, бухгалтерів, кочегарів навчальних закладів, які є підлеглими директорів шкіл - інтернатів.
Також, судом не враховано той факт, що закладами в минулі роки не закуплялось вугілля марки «П» і «Г», отже не можна стверджувати, що зразки вугілля, переданого на експертизу це змішане вугілля попередніх років.
В ході досудового слідства також було встановлено, що на залізничну станцію Новомиргород впродовж періоду з 07.10.10 по 31.12.11 для ПП «Гермес ДГА» вугілля не постачалось, ТОВ «Донбасвуглерозробка» із шахти «Святителя Василя Великого» через станцію Макіївка для ПП «Гермес ДГА» вугілля не постачало. Як вбачається з показів головного бухгалтера КП «Надра Кіровоградщини» ОСОБА_16 підприємством в с. Констянтинівка Новомиргородського району надавались складські послуги ПП «Гермес ДГА» для зберігання вугілля, проте вже з квітня 2011 року ПП «Гермес ДГА» такими послугами не користувалось. Враховуючи викладене встановити походження вугілля та місце його зберігання, не можливо, будь - які документи (інші докази) на спростування даного факту ОСОБА_6, ні слідству, ні суду не надані, (т.6 а.с. 204. 220, т.9 а.с. 50)
Отже, на думку прокурора вказані вище обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність застосування кримінального закону.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, доводи засудженого і його захисника, які просили залишити вирок районного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно ст. 367 КПК України 1960 року підставами скасування вироку, при розгляді справи в апеляційному суді, є зокрема, однобічність, неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
Колегія суддів вважає, що суд, в порушення ст. 22 КПК України 1960 року, не вжив всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи безпосередньо у судовому засіданні, хоча був зобов'язаний виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Так, судом першої інстанції не обгрунтовано поставлено під сумнів кваліфікацію аудитора її висновок, викладений у аудиторській довідці про результати правильності визначення вартості вугілля кам'яного, реалізованого Маловисківській школі - інтернат ПП «Гермес ДГА». Суд не перевірив по якій спеціальності аудитор закінчила вищій навчальний заклад, є вона офіційним аудитором чи ні. Також, судом не враховано висновки експерта ОСОБА_11 від 16.08.12 щодо надмірно витрачених коштів на закупівлю вугілля начальними закладами: Маловисківською загально - освітньою школою - інтернатом та Новомиргородською загальноосвітньою спеціальною школою - інтернатом інтенсивної педагогічної корекції, а також не надано оцінки даним висновкам, які є доказами по справі, не спростовано дані висновки шляхом призначення додаткової чи повторної експертизи. При цьому суд послався лише на те, що вказаний аудитор має диплом Одеського інституту інженерів морського флоту, не з»ясувавши по якій спеціальності був закінчений інститут ,чи має вона свідоцтво на зайняття аудиторською діяльністю.
Суд піддав сумніву законність відібрання проб у зазначених вище навчальних закладах, не зважаючи на те, що вони відбирались комісійно та з участю фахівців Кіровоградської торгово - промислової палати (ОСОБА_12.) та Криворізького відділення ТОВ «Сучасна сертифікація та інспекція» (ОСОБА_13.), а також не враховано покази вказаних осіб, надані як в ході досудового слідства так і судового розгляду. Одночасно судом прийнято до уваги показання свідків: директора Маловисківської школи - інтернат ОСОБА_10 та Новомиргородської школи - інтернат ОСОБА_14, які укладали договори про постачання вугілля та начебто перевіряли його якість, і з цих причин не могли давати інших показань. Також, судом не було критично оцінено показання інших свідків, завгоспів, бухгалтерів, кочегарів навчальних закладів, які є підлеглими директорів шкіл - інтернатів.
Крім того, виправдавши ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 191 КК України та засудивши лише за ч.1 ст. 366 КК України, суд у вироку до обставин що обтяжують покарання відніс повторність злочинів, що у вказаному випадку є неприпустимим.
Виявлені при апеляційному розгляді справи істотні порушення норм КПК України, однобічність та неповнота судового слідства, неправильність застосування кримінального закону перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
Тому, апеляція прокурора підлягає задоволенню,а вирок скасуванню у відповідності до вимог ст. ст.368,.374 КПК України 1960 року у зв'язку з однобічністю і не дослідженням обставин, зясування яких може мати істотне значення для правільного вирішення справи, а справа поверненню на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суддів.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказану вище неповноту і неправильність, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законом, дати належну правову оцінку зібраним доказам виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності.
На підставі вище наведеного, керуючись ст.ст.362, 366,368, 374,379 КПК України 1960 року та п.п.11. 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити .
Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 29.04. 2013 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити до того ж суду на новий судовий розгляд у іншому складі суддів.
Судді: