АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - Ященка М.А.,
суддів - Журавля О.О., Тютюн Т.М.,
за участю секретаря - Пазюка Є.С.,
прокурора - Гуменюк Л.М.,
обвинуваченого - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Нідзельської Л.А. на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2013 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий, -
засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України;
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 (п/б), проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимий, -
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Судом також вирішено питання про речові докази та судові витрати по справі.
Згідно з вироком суду, на початку грудня 2012 року, ОСОБА_1, знаходячись в місті Сквира Київської області, зустрівся із невстановленою досудовим слідством особою та безоплатно отримав 23 паперові згортки, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, котрі, незаконно зберігаючи при собі, перевіз до м. Києва, на вул. Булаховського, 4, за місцем свої роботи, де сховав їх у шафі, з метою подальшого збуту.
25 грудня 2012 року, близько 21-00 год. до ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_2, з яким той, в ході телефонної розмови, домовився про незаконний збут зазначеного вище особливо небезпечного наркотичного засобу. В подальшому, близько 21-30 год., ОСОБА_1, знаходячись біля будинку № 20 по вул. Бахмацькій в м. Києві, за гроші в сумі 300,00 грн. передав ОСОБА_2 9 паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, після чого останній громадським транспортом проїхав в район Ленінградської площі в м. Києві, тим самим перевізши вказаний наркотичний засіб, та в той же день, близько 22-50 год., біля будинку № 2-а по пр-ту Гагаріна в м. Києві був затриманий працівниками міліції, які під час огляду ОСОБА_2, в кишені його куртки, виявили та вилучили 9 паперових згортків із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 14,45 г.
Крім цього, ОСОБА_1 27 грудня 2012 року, знаходячись на своєму робочому місці по вул. Булаховського, 4, в м. Києві, поклав до сумки 14 паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та близько 21-00 год. вийшов з цього приміщення та направився додому. Проходячи біля будинку № 2/4 по вул. Булаховського в м. Києві, ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції та доставлений до ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ MBC України, що по вул. Каунаській, 14/1, в м. Києві, де в період часу з 22-00 год. до 22-10 год., під час проведення огляду, з сумки чорного кольору, яка належить ОСОБА_1, було виявлено та вилучено 14 паперових згортків, всередині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою 30,72 г.
В поданій апеляційній скарзі прокурор Нідзельська Л.А. просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, а також змінити мотивувальну частину вироку, додавши до кваліфікації кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнаний ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний наркотичний засіб». Як зазначає апелянт, суд безпідставно звільнив ОСОБА_1 від відбування основного покарання з іспитовим строком на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, та не призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, не звернувши увагу на те, що останній вчинив тяжкий злочин. Крім цього, хоча ОСОБА_1 і має на утриманні дітей, про яких має піклуватися, що враховано судом, це не сприяє осмисленню обвинуваченим своєї поведінки та не спонукає його перервати злочинну діяльність, більш того, повернення ОСОБА_1 в родину без належного кримінально-правового впливу, може негативно впливати на оточуючих, їх психологічний стан та поставить під загрозу нормальний психічний стан його дітей. Таким чином, призначене ОСОБА_1 покарання є явно несправедливим, недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових умисних кримінальних правопорушень. Окрім того, в мотивувальній частині вироку, в порушення вимог ст. 374 КПК України, судом безпідставно не зазначена кваліфікуюча ознака злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - «особливо небезпечний наркотичний засіб», що було інкриміновано в обвинуваченні.
Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 ніким з учасників судового провадження оскаржений не був.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази, на які посилаються апелянти, провівши судові дебатита надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, при встановлених обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Як встановлено колегією суддів, при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції повністю дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним, за пропозицією прокурора, дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясував, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 в апеляції прокурора під сумнів не ставляться і його доводи про те, що судом безпідставно, при правовій кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, не зазначено кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний наркотичний засіб», при тому, що суд у вироку, при викладенні фактичних обставин, посилається на вищезазначену кваліфікуючу ознаку і саме на її підставі дії ОСОБА_1 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 307 КК України, не виходять за межі правової позиції прокурора в суді першої інстанції.
Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_1 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є доведеною, ніким не оспорюється, а виправлення допущеної судом першої інстанції помилки при правовій кваліфікації кримінального правопорушення, за умови, що ОСОБА_1 повідомлявся про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та у його збуті і така ж правова кваліфікація зазначена в обвинувальному акті, що знайшло своє відображення і в мотивувальній частині вироку, при викладенні фактичних обставин, визнаних судом доведеними, і у вчиненні саме цього кримінального правопорушення визнав вину обвинувачений під час судового розгляду в суді першої інстанції із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, не потребує повторного, або додаткового дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.
Виходячи з викладеного, не змінюючи кваліфікації вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення та виходячи з фактичних обставин встановлених судом першої інстанції, колегія суддів, з метою повної відповідності зазначеної вище кваліфікації вимогам кримінального закону, вважає необхідним кваліфікувати вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, задовольнивши в цій частині апеляцію прокурора.
Також обґрунтованими є доводи апеляції прокурора про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_1 із застосуванням ст. 75 КК України, тяжкості злочину та особі засудженого.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, особу цього обвинуваченого, котрий одружений, має на утриманні двох дітей, одна з яких малолітня, матір похилого віку, у котрої є ряд хронічних захворювань, працює і позитивно характеризується за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Згідно ст. 66 КК України, обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_1 судом визнано щире каяття та перебування на утриманні у останнього двох дітей та матері похилого віку. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
З урахуванням зазначених обставин та даних про особу ОСОБА_1, суд першої інстанції, призначаючи останньому покарання, прийшов до вірного висновку про необхідність застосування положень ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому більш м'якого покарання, ніж передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України і це не оспорюється в апеляції прокурора.
Як зазначено в ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання, пославшись на вже враховані ним дані про особу обвинуваченого, які стали підставою для застосування ст. 69 КК України, та помилково прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
За наведених обставин, вирок щодо ОСОБА_1, із застосуванням ст. 75 КК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
При постановленні нового вироку щодо ОСОБА_1, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом'якшують покарання, і вважає за необхідне обрати йому покарання, керуючись положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, перейшовши до більш м'якого виду покарання ніж це передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у виді обмеження волі, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, котре той повинен відбувати реально.
На підставі викладеного та керуючись ст. 405, ч. 1 ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора Нідзельської Л.А. - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2013 року щодо ОСОБА_1 - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Строк покарання ОСОБА_1 обраховувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2013 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без змін.
Вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення.
Судді:
_______________ _______________ _______________
М.А. Ященко О.О. Журавель Т.М. Тютюн
Справа № 11-кп/796/245/2013
Категорія: ч. 1 ст. 309; ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у суді першої інстанції - Курило А.В.
Доповідач - Ященко М.А.