ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
=======================================================================
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" липня 2013 р. Справа № 6/119/10
Господарський суд Миколаївської області у складі судді
Гриньової-Новицької Т.В.,
за участю представників:
від позивача - ОСОБА_2, довіреність №1547від 10.09.2010;
від відповідача - Крижановська І.М., довіреність №01/33-393 від 26.12.12.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи
За позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4
АДРЕСА_1
до відповідача Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго",
54017, м. Миколаїв, вул. Громадянська,40
про визнання недійсним протоколу №526 від 11.08.10р.
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2010 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом про визнання недійсним протоколу №526 від 11.08.2010 засідання комісії ВАТ ЕК «Миколаївобленерго» - правопопередника ПАТ «Миколаївобленерго» ( далі - відповідач). Заявою від 07.11.2012 (том 3, а.с.15,16), не змінюючи підстав та предмету позову, позивач виклав позовні вимоги в іншій редакції, просить суд скасувати оперативно - господарську санкцію - рішення ПАТ « Миколаївобленерго», оформлене протоколом №526 від 11.08.2010.
Справа розглядалась судами неодноразово: рішенням Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2010, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2011, позов було задоволено. Постановою від 17.03.2011 Вищій господарський суд України скасував вищевказані судові акти та направив справу на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області .
При новому розгляді справи Господарський суд Миколаївської області своїм рішенням від 09.11.2012 знов задовольнив позов, однак Одеський апеляційний господарський суд скасував це рішення та прийняв нове рішення від 05.02.2013, яким у позові відмовив.
Постановою Вищого господарського суду України від 18.04.2013 рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.11.2012 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.2013 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату Господарського суду Миколаївської області №60 від 16.05.2013 щодо призначення повторного автоматичного розподілу справи, відповідно до порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого ч.3 ст. 2-1 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України , для розгляду даної справи визначено суддю Гриньову - Новицьку Т.В., яка ухвалою від 18.05.2013 прийняла справу до свого провадження.
Представник позивача у судових зсіданнях підтримував свої вимоги та просив задовольнити їх у повному обсязі. Позов мотивований тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач припустився порушень Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 №910), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 18.11.2005 за №1399/11679 (далі - ПКЕЕ), та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, в редакції, що діяла на момент виявлення порушення відповідачем ПКЕЕ (далі - Методика).
Відповідач позов не визнав, вважає його безпідставним.
Згідно зі ст.77 ГПК України у судових зсіданнях 07.06.2013,20.06.2013 та 03.07.2013 оголошувалися перерви; 05.07.2013 засідання поновлено і в ньому відповідно до ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши і оцінивши докази у їх сукупності, а також урахувавши вказівки, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 18.04.2013 і які, згідно зі ст.111-12 ГПК України є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, господарський суд дійшов висновку про відмову у позові, виходячи з такого: 03.09.2009 між сторонами укладено договір № 44/6233 про постачання електричної енергії, (далі -Договір), за умовами якого відповідач зобов'язався постачати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача на об'єкті: АДРЕСА_2, а останній - оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Пунктом 2.1. Договору визначено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язались керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.
Пунктом 4.4 Договору, сторони встановили, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною (за винятком порушень строків оплати), за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження (том 1, а.с.10).
23.03.2010 представниками відповідача проводилися контрольний огляд та технічна перевірка розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_2. При проведенні вказаного комплексу робіт представниками відповідача складено Акт про порушення ПКЕЕ №Э 9096 (далі - Акт №Э 9096)(том 1, а.с.16). У вказаному Акті зазначено про виявлення при візуальному огляді порушення у вигляді фальсифікації пломб Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електричної енергії та використання засобів з метою зменшення показників розрахункового засобу обліку електричної енергії (вмонтовано пристрій, що не належить до конструкції приладу обліку).
Відповідно до висновку експертизи №917/6 від 06.09.2012 (том 2, а. с. 85-109), при експертному дослідженні лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599 встановлено перепломбування пломб Держспоживстандарту, якими було опломбовано лічильник, та зазначено про внесення змін до конструкції лічильника: встановлено сторонній радіотехнічний прилад та блокування електронної пломби, що дає можливість для втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника. Внесені зміни у конструкцію лічильника надають можливість з зовні за допомогою пульта дистанційного керування впливати на роботу електролічильника, що дозволяє корегувати в бік зменшення обсяг фактично спожитої електричної енергії.
Рішенням комісії відповідача, оформленим протоколом № 526 від 11.08.2010 (далі - Рішення №526), встановлена вартість недорахованої електричної енергії - 415495 грн. 14 коп. (том 1,а. с. 17-19).
Обґрунтованість та законність зазначеного рішення і є предметом розгляду у даній справі.
Так, відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
В Акті № Э 9096 зазначено, що він був складений в присутності представника позивача - ОСОБА_6, за участю та підписами трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Підпис в графі " представник споживача" - відсутній. Зауваження/пояснення сторін в Акті №Э 9096 також відсутні.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 фактично виконував представництво позивача перед енергопостачальної організацією, адже саме він надавав прилад обліку від імені позивача на параметризацію (том 3, а.с.42) на підставі заяви ФОП ОСОБА_4 від 31.03.2008, внаслідок чого при складенні акту про порушення ПКЕЕ представниками останньої установи зроблений висновок про наявність у ОСОБА_6 представницьких повноважень. У разі відсутності у нього відповідних повноважень. доступ представників енергопостачальної організації до приладів обліку споживача не був би забезпечений зазначеною особою.
Крім того, після складення Акту №Э 9096 ОСОБА_6 отримав від позивача довіреність від 31.03.2010 для представництва його інтересів в ВАТ ЕК «Миколаївобленерго» (том 1,а.с.69).
За приписами ч.ч.1,3 ст.237 та ч.2 ст.241 Цивільного кодексу ( далі -ЦК) України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.
Відтак, немає підстав вважати, що складання Акту №Э 9096 та прийняття Рішення №526 відбулися без участі позивача.
Рішенням №526 встановлено порушення позивачем п.6.40 ПКЕЕ та
вирішено здійснити перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, відповідно до пункту 2.1.3 за формулою 2.4 Методики із застосуванням коефіцієнту 0,75; кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок, визначено за формулою 2.6 Методики. При цьому відповідачем враховано той факт, що вищезазначене порушення ПКЕЕ неможливо було виявити під час проведення контрольного огляду засобів обліку, тому датою початку порушення визначено день встановлення лічильника електричної енергії типу « Меркурій 230» ART-03 PQRSIDN зав.№01181599, а саме - 24.04.2008. Таким чином нарахування відповідачем оперативно - господарської санкції у сумі 415495грн.14коп. суд вважає правомірним, адже підстави для застосування пункту 2.6 Методики в частині обмеження сумарної кількості днів до дванадцяти місяців, що передували дню виявлення порушення, відсутні через те, що Рішенням №526 застосовано не пункт 2.6, а формулу 2.6 Методики, яка є складовою частиною пункту 2.5 Методики.
Твердження позивача про те, що втручання в роботу засобу обліку електричної енергії без порушення цілісності пломб ЕПО технічно є неможливими, спростовується висновком комплексної експертизи №916/6 від 06.09.2012 ( том 2, а.с.85-109), якою встановлено блокування електронної пломби та наявності стороннього радіо - технічного засобу.
Згідно з висновком експертів зовнішнім оглядом лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599, наданого на дослідження, із зворотної сторони друкованої плати виявлені сторонні предметі, а саме: дві плати з радіодеталями, реле та проводи, якими вони приєднані до друкованої плати лічильника шляхом пайки, наявність яких за зовнішнім виглядом та функціональним призначенням не передбачена заводом виробником для комплектації зазначеного лічильника. Таким чином, встановлені радіотехнічні засоби здійснюють шунтування резисторів R1, R2, R 3, встановлених у вторинні обмотці трансформаторів струму Т1,Т2, Т3 лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599.
Крім того, виявлене втручання в електронну пломбу (мікровимикача S3), яка фіксує у журналі подій час та дату відкриття/закриття верхньої кришки корпусу лічильника, а саме встановлена блокуюча перемичка на друкованій платі зі зворотної стороні. Тому при всіх подальших випадках відкриття/закриття верхньої кришки корпусу лічильника дата та час у журналі подій не фіксується, що надає можливість для несанкціонованого втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника.
Внесені зміни в конструкцію лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599, а саме встановлення стороннього радіотехнічного засобу та блокування електронної пломби, надають можливість з зовні за допомогою дистанційного керування впливати на роботу електролічильника, що: дозволяє корегувати в бік обсяг фактично спожитої електроенергії.
Твердження позивача про відсутність можливості втручання до приладу обліку лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599 у зв'язку з тим, що Актом №Є 9096 не зафіксовано порушення пломб ЕПО, спростовується таким:
- згідно з актом № 272 метрологічні дії з приладом обліку проведені станом на 07.04.2008 ( том 1, а.с.26);
- 16.04.2008 лічильник "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599 після параметризації отриманий позивачем;
- акт опломбування пломбами постачальника відбулось 24.04.2008
(том 1, а.с.27).
Таким чином, прилад обліку "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599 деякий час знаходився у споживача (позивача у справі) без опломбування пломбами ЕПО та позивач мав доступ для його відкриття (кожуху лічильника), що підтверджено висновком експертизи : наявність блокування електронної пломби (встановлення перемички), внаслідок чого відсутні відомості у журналі подій та порушено мастичні пломби, встановлено фальсифікацію пломб - наклейок.
Можливість втручання в прилад обліку з боку постачальника електричної енергії спростовується таким:
Пошкоджений розрахунковий засіб обліку, пломби, пломбувальний матеріал та копія акту про порушення ПКЕЕ повинні були бути доставлені представником відповідача до СТА для прийняття рішення щодо доцільності проведення експертизи та подальшої централізованої доставки на експертизу до МДКЕЦ, у запакованому та запломбованому вигляді.
Згідно з актом № Є 9096 пошкоджений електролічильник знято, вкладено в пакет, який опломбовано пломбою енергопостачальника № 22604186.
На експертизу лічильник доставлений упакованим, горловина пакету опломбована пломбою «Кристал» №22604186; дослідженням упаковки встановлено, що її цілісність не порушена, що виключає можливість доступу до об'єкту дослідження без її пошкодження. (том 2, а. с. 87 ) .
Відповідно до висновку судової електротехнічної експертизи (том 2, а. с. 98) п.4 Пломба "Кристал" № 22604186, якою був опломбований пакет з лічильником "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599 не переопломбовувалась, її цілісність не порушувалась. Цілісність пакету, в якому був опломбований лічильник типу "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599, не порушена. Встановлена на пакеті пломба "Кристал" № 22604186 та спосіб пакування лічильника "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599 , виключає можливість без пошкодження доступу до його елементів та пломб.
Ти обставини, що пломби - наклейки № 0844727 та № 0844728, якими був опломбований лічильник "Меркурій -230" АРТ-03 PQRSIDN зав. № 01181599 наданий на експертизу, не співпадають з пломбами - наклейками № 0844725 та № 0844726, наданими споживачеві на зберігання згідно з актом № 272, свідчать лише про те, що споживачем не дотримано обов'язку відповідного зберігання зазначених пломб.
Виходячи з вищенаведеного, суд не вбачає підстав для задоволення позову.
Згідно зі ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 44,49,82-85,111-12 ГПК України, господарський суд
ВИРІШИВ :
В позові відмовити.
Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 ГПК України.
Повне рішення складено відповідно до ст. 84 ГПК України і підписано суддею « 12» липня 2013 року.
Суддя Т.В. Гриньова -Новицька