УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №285/1-14/11-к Головуючий у 1-й інст. Коцюба О. М.
Категорія ч. 3 ст. 307 КК Доповідач Прокопчук С. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2013 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
в складі: головуючого - судді Прокопчука С.М.
суддів: Євстаф'євої Т.А., Заліщука М.С.
з участю:
прокурора Селюченко І.І.
захисника ОСОБА_1
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора Новоград-Волинської міжрайонної прокуратури та захисника ОСОБА_1, якій діє в інтересах засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 травня 2012 року,-
в с т а н о в и л а:
зазначеним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двоє малолітніх дітей, з середньою освітою, працюючого охоронцем ТОВ «Барс», раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, з неповною середньою освітою, перебуваючого у декретній відпустці, раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, до вступу вироку в законну силу, залишено попередній - підписку про невиїзд.
Речові докази у справі: наркотичний засіб макову солому, загальною масою 15040 грам, яка знаходиться на зберіганні в камері речових доказів Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області-знищено; автомобіль НОМЕР_1, який знаходиться на зберіганні у власника ОСОБА_4, залишено останньому.
Майно ОСОБА_2, на яке накладено арешт, передане на зберігання до фінансової частини Новоград-Волинського МРВ, а саме: золотий ланцюжок вагою 19,22 грам, вартістю 1345,40 грн., золотий перстень вагою 4,72 - 0,05 каменя, вартістю 326,9 грн., гроші у сумі 270 грн., конфісковано в дохід держави.
Стягнуто, у рівних долях, із засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області по 57 грн. 54 коп. за проведення хімічної експертизи, з кожного.
Строк відбування покарання засудженим обчислено з моменту їх затримання, врахувавши їм строк перебування під вартою: ОСОБА_2 з 04.12.2007 по 11.09.2009 рік; ОСОБА_3 з 04.12.2007 по 07.12.2007 рік та з 28.01.2008 року по 11.09.2009 рік.
Згідно вироку суду, 01.12.2007 року близько 16 год. ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_3, при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої особи та місці, незаконно, з метою збуту придбали в загальній кількості 15 040 грам сухої, подрібненої рослинної маси у мішку, яка за висновком експерта № 2/1284 від 23.12.2007 року є особливо небезпечним наркотичним засобом-маковою соломою в особливо великому розмірі.
Незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб-макову солому, в особливо великому розмірі, з метою збуту ОСОБА_2 та ОСОБА_3 незаконно перевезли в салоні автомобіля «Ауді-80», державний реєстраційний номер НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_2 від м. Баранівка, Житомирської області на територію Новоград-Волинського району Житомирської області.
Цього ж дня, о 18 год. 55 хв., особливо небезпечний наркотичний засіб-макову солому в кількості 15 040 грам у мішку, який незаконно зберігався, перевозився водієм ОСОБА_2 спільно із ОСОБА_3, було вилучено працівниками міліції із салону автомобіля «Ауді-80», державний реєстраційний номер НОМЕР_2, на території Новоград-Волинського району, Житомирської області на відстані 260 метрів від дорожнього знаку 18 кілометр, на дорозі сполученням м. Новоград-Волинський - Полонне - Старокостянтинів.
Прокурор в апеляції, не оспорюючи доведеність вини засуджених та кваліфікацію їх дій, просить скасувати вирок суду першої інстанції в зв'язку з м'якістю призначеного покарання, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтовує це тим, що судом при призначенні покарання засудженим не враховано високу суспільну небезпечність вчиненого ними злочину. Крім того, зазначає, що судом залишено поза увагою процесуальна поведінка останніх під час досудового та судового слідства, зокрема те, що засуджені свою вину у вчиненні злочину не визнали, давали неправдиві покази, неодноразово їх змінювали та намагались ввести в оману орган досудового слідства та суд, чим намагались уникнути відповідальності за вчинене. Наголошує, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мали стійкий умисел на збут наркотичного засобу, що свідчить про їх значну суспільну небезпечність. Звертає увагу, що судом у резолютивній частині вироку, передчасно зроблено висновок про знищення речових доказів по кримінальній справі - наркотичного засобу макової соломи, загальною вагою 15040 грам, яка знаходиться на зберіганні в камері речових доказів Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області, з огляду на окрему постанову Новоград-Волинського районного суду від 18.05.2012 року про направлення прокурору для проведення та притягнення до відповідальності винних осіб щодо неналежного зберігання зазначеного речового доказу.
В своїй апеляції адвокат ОСОБА_1, який діє в інтересах засуджених, просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_2 і ОСОБА_3, в зв'язку з відсутністю в діях останніх складу злочину. Мотивує це тим, що вирок суду першої інстанції винесено з грубими порушеннями норм процесуального і матеріального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінальної справи. Наголошує, що суд першої інстанції, залишивши поза увагою те, що додатковим розслідуванням кримінальної справи не належно виконано вказівки ухвали апеляційного суду Житомирської області від 23.06.2009 року, постановив свій вирок на припущеннях та нічим не підтверджених доказах. Також, зазначає, що судом не допитані працівники УМВС України в Житомирській області, які отримували оперативну інформацію та приймали безпосередню участь в затриманні його підзахисних. Крім того, рахує, що суд постановляючи вирок вийшов за межі обвинувачення та поклав у доказову базу обставини, які не зазначені в обвинувальному висновку та не досліджувались в судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді, доводи засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і їх захисника ОСОБА_1 на підтримку, поданої ними апеляції та заперечення щодо задоволення апеляції прокурора, думку прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляції захисника та його доводи в підтримку своїх апеляційних вимог, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України (в ред. 1960 р., далі КПК), апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 323 КПК України (в ред. 1960 р.) вирок повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Відповідно до положень ст. 334 КПК України та роз'яснень що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині вироку суд повинен дати аналіз усіх зібраних по справі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути вмотивовано.
Згідно з вимогами ст. 369 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи і підлягає скасуванню коли висновки суду не підтверджуються доказами дослідженим в судовому засіданні, коли суд не взяв до уваги докази, як могли істотно вплинути на його висновки, коли при наявності суперечливих доказі, що мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, коли висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності.
Як убачається з оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції не виконав вищезазначені вимоги КПК України при розгляді справи та постановлені вироку, і в зв'язку з чим виніс незаконне та необґрунтоване рішення.
Так, як видно з ухвали апеляційного суду Житомирської області від 23 червня 2009 року, вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 було скасовано, а кримінальну справу щодо останніх було направлено Новоград-Волинському міжрайонному прокурору для організації додаткової перевірки, з огляду на чисельні порушення вимог КПК України судовим та досудовим слідством у справі. (т. 4 а. с. 40-43).
Однак, в ході перевірки доводів апеляцій, з матеріалів справи встановлено те, що вказівки апеляційного суду органом досудового слідства виконані не в повному обсязі, певні обставини, що були зазначені в ухвалі апеляційного суду і могли істотно вплинути на висновки суду, залишились і поза увагою суду першої інстанції.
Суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 323 КПК України, в обґрунтування вини засуджених у вчиненні злочину, передбаченому ст. 307 ч. 3 КК України, послався у вироку, як на докази їх вини, на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та матеріали кримінальної справи, однак у вироку суду, у зв'язку з порушенням кримінальної справи щодо зазначених осіб про перевищення ними своїх службових обов'язків під час проведення досудового слідства жодної оцінки цим доказам не дав.
Пославшись на протокол відтворення обстановки та місця події від 01.12.2007 року, як на доказ вини засуджених, суд належним чином не оцінив та не усунув розбіжностей між показаннями вказаних вище працівників міліції і понятих та показаннями ОСОБА_2 і ОСОБА_3 щодо місця затримання останніх, виявлення та вилучення речових доказів, їх належного у відповідності з вимогами закону збереження, доставляння їх до місця зберігання.
Окрім того, не зважаючи на вимоги ухвали апеляційної інстанції від 23 червня 2009 року, при поверненні справи на додаткове розслідування і настійливі клопотання засуджених та їх захисників про допит свідків, судом залишились не допитані в якості свідків, оперативні працівники УМВС України в Житомирській області ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 і ОСОБА_17, які отримали оперативну інформацію про злочин, розробляли план її реалізації, приймали безпосередню участь в затриманні ОСОБА_18 та ОСОБА_3 і викритті їх у злочині, хоча на це вказував апеляційний суд в своїй ухвалі.
Судом залишись не перевіреними доводи підсудних і їх захисника щодо неправомірності дій працівників міліції при проведенні дізнання та досудового слідства, можливої провокації злочину, а також доводи про те, що вони можуть впізнати ту невідому особу, яка їм передала для перевезення мішок з невідомим їм вмістом. Дану особу вони неодноразово бачили в приміщенні міськрайвідділу під час їх допитів та затримання.
Суд не звернув увагу на допущені досудовим слідством помилки і переніс обвинувачення у вирок, не зазначивши де, коли, при яких обставинах відбувалась попередня змова між засудженими, хто був ініціатором попередньої змови, який був розподіл злочинних ролей, яким чином і за яку суму, з якою метою і коли останні придбали зазначений. наркотичний засіб.
Також, судом не були витребувані і в судовому засіданні не досліджені матеріали оперативно розшукової справи щодо перевірки оперативної інформації, відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», про злочин вчинений ОСОБА_2 та ОСОБА_3.
Окрім того, суд вийшовши за межі пред'явленого підсудним обвинувачення, послався у вироку на не перевірені судом належним чином, як обставини придбання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 макової соломки у невстановленої особи, у невстановленому місці при невстановлених обставинах так і у свідка ОСОБА_19, зазначивши у описовій частині вироку доведеними фактичні обставини справи, про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 придбали наркотичні засоби при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи та місці, а в мотивувальній частині вироку зазначив, що суд не спростовує та приймає до уваги факт придбання наркотичного засобу ОСОБА_3 у ОСОБА_20 для подальшого збуту, у перед день перед затриманням підсудних.
Суд, своїми припущеннями, а не достовірно встановленими фактами та доказами, щодо придбання, зберігання, перевезення макової соломки підсудними ОСОБА_2 та ОСОБА_3, породив сумнів щодо встановлення судом дійсних фактичних обставин справи, дані сумніви виклав у вироку, не усунувши їх, у встановленому законом порядку.
Також суд, не прийняв міри для встановлення належності та допустимості, як речового доказу, рослинної суміші зеленого кольору, яку намагався дослідити в судовому засіданні, клопотання про проведення судової хімічної експертизи, наданої досудовим слідством рослинної суміші, безпідставно відхилив, не дослідив, яким чином вказана рослинна суміш попала до досудового слідства, чи ця суміш піддавалась експертному дослідженню по справі, не встановлено особу працівника міліції, який вилучав мішок з речовими доказами, після затримання підсудних, хто доставив його в міськрайвідділ, де зберігався речовий доказ макова соломка і передчасно постановив окрему постанову про неналежне зберігання речового доказу.
На думку колегії суддів, зазначені обставини суд першої інстанції належним чином не дослідив, а мотивував висновок про винність засуджених на припущеннях, що є неприпустимим.
Вказані обставини, відповідно ст. 367 КПК України, тягнуть за собою скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути зазначені в ухвалі порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповноту судового слідства, ретельно та в повному обсязі перевірити надані досудовим слідством та здобуті під час судового слідства докази з точки зору їх достатності та достовірності, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги вищенаведене, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 369 КПК України, -
у х в а л и л а:
апеляції прокурора Новоград-Волинської міжрайонної прокуратури та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 травня 2012 року відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та окрему постанову суду від 18.05.2012 року щодо неналежного зберігання речових доказів - скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.
Судді: