УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 119/1296/13-кСуддя у І-й інстанції: Шаповал А.В.

Провадження №11-кп/191/60/13 Суддя-доповідач: Зіньков В. І.

18 червня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у м. Феодосії у складі:

Головуючого судді - Іщенка В.І.,

суддів - Неклеси В.І., Зінькова В.І,

при секретарі - Хоружій О.А.,

за участю прокурора - Волімбовської Т.П.,

захисника - ОСОБА_2,

представника потерпілої - ОСОБА_3,

обвинувачених - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Феодосії апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6, в інтересах обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на вирок Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 03 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку

м. Феодосія, АР Крим, громадянку України, освіта середня, не заміжню, не

працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1, проживаючу за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судиму,

засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст. 149 КК України,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку с. Тасєєво,

Тасєєвського району Красноярського краю, громадянку України, освіта середня,

не заміжню, пенсіонерку, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судиму,

засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст. 149 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 03.04.2013 року ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченного ч. 3 ст. 149 КК України і призначено їй покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є їх власністю.

ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 149 КК України і призначено їй покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її власністю.

Строк покарання обвинуваченим обчислюється з 03.04.2013 року. Зараховано в строк покарання строк досудового тримання під вартою з 10.12.2012 року по 12.12.2012 року.

Змінено запобіжний захід у виді домашнього арешту на тримання під вартою, взято їх під варту в залі суду, яку залишено до дня прибуття обвинувачених до місця відбування покарання. Вирішено питання, щодо речових доказів.

Вироком суду встановлено, що літом 2012 року, точні дата і час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_4 діючи навмисно, з корисливих мотивів, вступила зі своєю бабкою ОСОБА_5 в злочинну змову, спрямовану на отримання матеріальної вигоди та разом прийняли рішення про необхідність здійснення продажу немовля, якого ОСОБА_4 на початку грудня 2012 року мала народити.

З метою здійснення даного злочину, ОСОБА_5 звернулась до ОСОБА_7 з проханням знайти покупця для новонародженої дитини, яку мала народити її онука ОСОБА_4

На початку вересня 2012 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 зустрілися с ОСОБА_7 та потенційним покупцем новонародженої дитини - ОСОБА_8 та повідомили останньому, що ОСОБА_4 на початку грудня 2012 року має народити дитину і вони мають намір на продаж цієї дитини. В ході зустрічі ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_8 досягли попередньої домовленості про здійснення купівлі-продажу дитини та визначили, що ціна дитини складатиме 43 000 Євро.

ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_4, знаходячись у «Пологовому будинку жіночої консультації», розташованому по пр.-ту Айвазовського, 51 у м. Феодосія, АР Крим, народила немовля жіночої статі та знаходилась там до 10.12.2012 року.

10.12.2012 року, в період часу з 15 год. до 15 год. 15 хв. після виписки із пологового будинку з немовлям жіночої статі, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, знаходячись в салоні автомобіля марки «GELLY», держ.номер НОМЕР_5, недалеко від «Пологового будинку жіночої консультації» по пр.-ту Айвазовського, 51 у м. Феодосія, АР Крим, діючи наумисно реалізуючи свій спільний намір, спрямований на незаконний продаж новонародженої дитини, продали ОСОБА_8 дитину жіночої статі за 54 000 доларів США, що еквівалентно до національної грошової одиниці за курсом НБУ - 431 460 грн.

Не погодившись із вироком суду захисник обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, провадження у справі зарити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для підтвердження винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримання.

На підтвердження своїх доводів апелянт зазначив, що суд допустив неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, також судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону. Щодо неповноти судового розгляду зазначив, що судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання про витребування матеріалів оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4, оскільки вважає, що дані матеріали мають істотне значення для справи. Зазначив, що у судовому засіданні було також заявлено клопотання про витребування матеріалів за результатами слідчих дій по аудіо- відео контролю за спостереженням за ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду АР Крим від 07.12.2012 року, однак у задоволенні клопотання також відмовлено необгрунтовано, крім того зазначене клопотання не міститься в матеріалах справи і не відображено у звукозапису судового засідання.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи зазначив, що судом в порушення ч.1, 2 ст. 371 КПК України заздалегідь було складено обвинувальний висновок, оскільки за час перебування у нарадчій кімнаті, а саме 3 год. 25 хв. неможливо встигнути дослідити усі докази по даній справі та скласти вирок. Також судом всупереч нормам ч. 4 ст. 95 КПК України прийнято до уваги покази свідків, які вони давали на досудовому слідстві. Також зазначає, що суд не дав належну оцінку показам ОСОБА_7, щодо його причетності до допомоги у працевлаштуванні ОСОБА_9, оскільки його показання протирічать показанням ОСОБА_4 та ОСОБА_9, а також відеозапису контролю за скоєнням злочину.

Щодо істотного порушення кримінального процесуального закону, апелянт зазначив, що орган досудового слідства при проведенні контролю за здійсненням злочину, організував огляд грошових коштів, з порушенням Інструкції про порядок вилучення, звіту схоронності та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства та суду, а тому вважає недопустимими доказами грошові кошти - у сумі 54 000 доларів США , які визнані речовими доказами по справі та протокол за результатами контролю за вчиненням злочину. Також недопустимими доказами апелянт вважає і диски з аудіо- відеозаписом контролю за вчиненням злочину з реєстровими номерами № 38, 39, оскільки при цьому також були допущені порушення кримінального процесуального закону. Навіть, якщо брати до уваги вказані диски то із запису не вбачається обставин, які могли б виправдати обвинувачених, але мали місце.

Посилання на протокол огляду автомобіля «Джили-Емград», на думку апелянта не має сенсу, оскільки з вказаного протоколу вбачається, що ніяких грошових коштів, документів та інших предметів, які б мали значення по справі виявлено не було. До того ж поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнали свої підписи на вказаному протоколі, але при огляду автомобіля участі не приймали.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, їх захисника ОСОБА_2 які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість вироку суду, в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 149 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, підтверджуються доказами, які суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно дослідив у судовому засіданні і дав їм належну оцінку, а саме показаннями обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4, показаннями свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_7, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_9, свідків, щодо яких застосовані заходи безпеки, під вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 та ОСОБА_23

Крім того, суд правильно дав оцінку показанням обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та письмовим доказам:

- протоколу огляду предметів від 10.12.2012 року - банкнотів номіналом по 100 доларів США на загальну суму 54 000 доларів США, в якому перелічені серії і роки випуску вказаних купюр, а також фотокопіями вказаних купюр ( т. 1 а.с. 75-268);

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.12.2012 року, згідно з яким використовувалися відеореєстратор DVR-500 і диктофон «Скіф-7» ( т. 1 а.с. 291-292);

- протоколу огляду місця події від 10.12.2012 року - автомобіля «Джилі Емгранд» держ.номер НОМЕР_5,який знаходився біля буд. № 6 по вул. Д. Ульянова у м. Феодосія ( т. 1 а.с. 275-276);

- протоколу затримання ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення від 10.12.2012 року згідно до якого у неї вилучені грошові кошти в сумі 54 000 доларів США, а також мобільні телефони «Нокіа 1100» і «LG» ( т. 2 а.с. 200-204);

- акту передачі дитини від 10.12.2012 року о 15 год. 25 хв., згідно якого новонароджена дитина ОСОБА_4 передана до дитячої лікарні м. Феодосія у зв'язку з затриманням матері ( т. 1 а.с. 280);

- висновку технічної експертизи документів № 667 від 13.12.2012 року, згідно з яким надані для дослідження банкноти номіналом 100 доларів США в кількості 540 шт. відповідають справжнім грошовим знакам, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника-США ( т. 2 а.с. 253-259);

- інформації про зв'язок мобільного терміналу рухомого мобільного зв'язку, що належить ОСОБА_5 з карткою абонента мобільного зв'язку № НОМЕР_2 в період з 01.08.2012 по 10.12.2012 року, згідно з яким ОСОБА_5 протягом вказаного часу спілкувалася з абонентами НОМЕР_3, який належить ОСОБА_7 і НОМЕР_4, який належить ОСОБА_8 ( т.2 а.с 14-38).

- повідомленню головного лікаря пологового будинку м. Феодосії згідно з якими ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_6 народила живу доношену дитину жіночого полу, масою 3700 кг. ріст 54 см., виписана з пологового будинку 10.12.2012 року у задовільному стані ( т.2 а.с. 87).

- копії свідоцтва про народження ОСОБА_24, ІНФОРМАЦІЯ_6, матір'ю якої записана ОСОБА_4 (т.2 а.с. 90);

- медичному свідоцтву про народження № 1360 від 06.12.2012 року, згідно якому ОСОБА_4 народила дівчинку вагою 3700 кг. ( т. 2 а.с. 242);

- обмінній карті пологового будинку на ім'я ОСОБА_4 ( т.2 а.с. 243);

- висновку судово-медичної експертизи № 30 від 04.01.2013 року, згідно якому дитина ОСОБА_24 ІНФОРМАЦІЯ_6 є доношеною, зрілою, і життєздатною, про що свідчить гестивний (внутрішньоутробний розвиток) 40 тижнів 5 днів, достатня маса і зріст тіла : 3700гр. і 54 см. ( при доношеності маса 2500 гр.зріст більше 50 см.) гармонічний анатомічний і психічно-фізіологічний розвиток дитини ( за даними медичних карт і на момент огляду дитини), смокче самостійно, добре прибавляє масу тіла, стіл і діурез у нормі. На момент народження і протягом післяродового періоду за даним медичної документації і об'єктивного огляду дитини ОСОБА_24 патологій з боку внутрішніх органів у тому числі легенево-дихальної системи не виявлено ( т. 3 а.с.23-25) і допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_25 підтвердив висновок експерта;

- акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 1521 від 27.12.2012 року, згідно якого ОСОБА_4 яким-небудь психічним розладом не страждає і в момент інкримінованого їй діяння могла усвідомлювати свої дії і керувати ними. В стані тимчасового розладу психічної діяльності в момент інкримінованого їй діяння не знаходилася, могла усвідомлювати свої дії і керувати ними. ОСОБА_4 не є психічно хворою і в застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує ( т. 3 а.с. 57-58);

- акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 1520 від 27.12.2012 року, згідно якому ОСОБА_5 яким-небудь психічним розладом не страждає і в момент інкримінованого їй діяння могла усвідомлювати свої дії і керувати ними. В стані тимчасового розладу психічної діяльності в момент інкримінованого їй діяння не знаходилася, могла усвідомлювати свої дії і керувати ними. ОСОБА_5 не є психічно хворою і в застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує ( т. 3 а.с. 60-61) і обгрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їм злочину і правильно кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 149 КК України - як торгівля людьми, вчинена за попередньою змовою групою осіб, щодо малолітнього.

Також суд обґрунтовано не погодився з доводами обвинувачених про те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 тиснули на них, погрожували, тому вони вимушені були передати дитину, а грошові кошти отримані від ОСОБА_8 були передані в якості винагороди за послуги по виношуванню дитини, оскільки дійшов висновку, що вказані доводи є неправдивими і спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме показаннями ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_16, ОСОБА_23, ОСОБА_17, ОСОБА_22, ОСОБА_9, відеозаписом за результатами контролю за вчиненням злочину, також тим фактом, що обвинувачені з приводу погроз і тиску на них до правоохоронних органів не зверталися.

Вказані докази також спростовують твердження обвинувачених і захисника про наявність провокації злочину з боку працівників міліції.

Колегія суддів погоджується також з висновком суду про те, що доводи захисту в частині недопустимості доказів - протоколів від 10.12.2012 року, під час яких були зафіксовані результати контролю за вчиненням злочину ( т. 1 а.с. 291-292) і вилучені у ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 54000 доларів США ( т. 2 а.с. 200-204) є способом захисту, оскільки вказані протоколи узгоджуються між собою. При цьому допитані в суді першої інстанції свідкі ОСОБА_19 і ОСОБА_20 підтвердили, що у ОСОБА_5 дійсно 10.12.2012 року при затриманні були вилучені грошові кошти в сумі 54 000 доларів США купюрами по 100 доларів США, щодо яких ОСОБА_5 пояснила, що отримала їх за продаж дитини своєї онуки. Вилучені грошові кошти були поміщені до полімерного пакету і опечатані.

Вказані обставини узгоджуються з протоколом огляду грошових коштів, які були вручені ОСОБА_8 ( т.1 а.с. 74-268) та висновком судово - технічної експертизи документів, згідно якому грошові кошти в сумі 54 000 доларів США надійшли до дослідження в упакованому і опечатаному вигляді, без пошкодження цілісної упаковки, що забезпечувала схоронність об'єктів дослідження ( т 2 а.с. 251-259), при цьому номери і серії банкнот, зазначені у висновку, відповідають номерам і серіям банкнот, зафіксованим у протоколі огляду від 10.12.2012 року.

Отже колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що доводи обвинувачених є способом захисту, тому і не прийняв їх до уваги при постановленні вироку.

Постановляючи вирок суд врахував те, що свій злочинний намір, спрямований на торгівлю людьми вчинений, щодо малолітнього - ОСОБА_4 і ОСОБА_5 не довели до кінця, з причин, не залежних від їх волі, оскільки їх дії були припинені співробітниками правоохоронних органів.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі, щодо необґрунтованої відмови судом у клопотанні захисту про витребування матеріалів оперативно-розшукової справи, відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 спростовуються матеріалами справи, які свідчать що, суд обґрунтовано відмовив у клопотанні, так, як відповідно до п.13 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не підлягають передачі і розголошенню результати оперативно-розшукової діяльності, які відповідно до законодавства України становлять державну таємницю.

Згідно п.4 ст.8 Закону України «Про державну таємницю» до державної таємниці у сфері державної безпеки та охорони правопорядку відносяться засоби, зміст, плани, організація, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності, а також інформація про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність.

Отже доводи апелянта про не можливість з'ясування підстав для обрання, щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_23 міри забезпечення їх безпеки не приймається до уваги, оскільки така інформація охороняється законом.

Колегія суддів не погоджується з твердженням апелянта про те, що в матеріалах справи відсутнє клопотання захисту про витребування матеріалів за результатами виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду АР Крим від 07.12.2012 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які були зачитані у судовому засіданні 19.03.2013 року, спростовується матеріалами справи ( т. 4 а.с. 99).

Дане клопотання вже розглядалося судом, та було задоволено частково, за його результатами було направлено запит до Апеляційного суду АР Крим з приводу того, чи було винесено ухвалу слідчим суддею Апеляційного суду АР Крим від 07.12.2012. про проведення негласних слідчих дій, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5, на що Апеляційний суд АР Крим надіслав відповідь від 28.03.2013 року ( т. 4 а.с. 127, 129), якою підтвердив існування ухвали слідчого судді Апеляційного суду АР Крим від 07.12.2012 року відносно запитуємих осіб. Отже судом обґрунтовано було відмовлено у повторному розгляді клопотання.

Також, колегія суддів критично ставиться до твердження апелянта про заздалегідь виготовлений обвинувальний вирок суду, оскільки дані факти нічим не підтверджені тому не приймаються до уваги.

Щодо показань свідків, які ідентичні показанням на досудовому слідстві, колегія суддів не вбачає порушень в цій частині, оскільки суть викладеного, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні змінена не була. Також колегія суддів вважає, що не варто звертати увагу на дрібні невідповідності, такі як точний час коли ОСОБА_7 стало відомо про вагітність ОСОБА_4, точна дата коли він допомагав їй отримувати закордонний паспорт і таке інше, оскільки це ніяк не виправдовує обвинувачених, не впливає на суть справи та не має за собою грунту, і не є підставою для зміни або скасування вироку.

Доводи апелянта, щодо невідповідностей у точному часі щохвилинно, точних датах у показаннях свідків, складених протоколах колегія суддів сприймає як спосіб захисту, при наявності обставин скоєння злочину.

Доводи захисту в частині недопустимості як доказу дисків аудіо - відеозаписів контролю за скоєнням злочину з реєстровими номерами № 38 и № 39, також сприймаються як спосіб захисту, оскільки на них чітко зафіксовано подію злочину, скоєного ОСОБА_4 та ОСОБА_5 коли вони фактично продали дитину ОСОБА_4. Колегія суддів погоджується з висновками суду, що на запису не вбачаються обставин, які могли б виправдати обвинувачених, і вбачаються незаперечні факти, які свідчать про скоєння тяжкого злочину обвинуваченими, оскільки згідно відеозапису ОСОБА_8 перебуваючи у машині ОСОБА_7 передав пакет з грішми ОСОБА_5 при цьому сказавши, що передає гроші у доларах США, оскільки не зміг поміняти їх на Євро, після чого ОСОБА_5 гроші перерахувала та поклала у сумку, потім ОСОБА_4 добровільно передала дитину ОСОБА_8

Зауваження на протокол огляду автомобіля «Джили-Емград», щодо відсутності понятих, спростовується самим протоколом, оскільки він підписаний понятими, які підтвердили, що це саме їх підпис.

При призначенні покарання суд врахував обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченим, згідно зі ст. 66 КК України для ОСОБА_4 - вчинення злочину у молодому віці, а також вчинення злочину жінкою у стані вагітності, для ОСОБА_5 вчинення злочину людиною похилого віку. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченим згідно ст. 67 КК України не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 суд правильно врахував як характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винних, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, і вірно призначив їм покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 374 ч.3 КПК України у мотивувальній частині вироку суд зазначає мотиви призначення покарання.

Однак при призначенні обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації всього належного їм майна, судом в порушення вимог ст. 374 ч.3 КПК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» - не мотивув призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду належить змінити, і в частині призначення додаткового покарання стосовно обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 слід скасувати.

Згідно до ст. 408 ч.1 п.4 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

При таких обставинах колегія суддів, приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 03 квітня 2013 року - змінити, та в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації всього належного їм майна скасувати, і вважати ОСОБА_5 та ОСОБА_4 засудженими за ч.3 ст. 149 КК України без конфіскації всього належного їм майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціального суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копій ухвал.

С У Д Д І:

В.І. Іщенко В.І. Зіньков В.І. Неклеса

____________ _____________ ______________