УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/446/13-к Головуючий у 1-й інст. Невмержицький І.М.

Категорія ч. 2 ст. 307 КК Доповідач Прокопчук С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2013 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області

в складі: головуючого - судді Прокопчука С.М.

суддів: Євстаф'євої Т.А., Заліщука М.С. ,

з участю:секретаря Ковальчука В.А.

прокурора Селюченко І.І.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу з доповненнями прокурора прокуратури Радомишльського району Хоменко О.В. на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 17 квітня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

зазначеним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_2 звільнено від відбуття основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням і іспитовим строком на 3 роки.

Згідно зі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_2 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - зобов'язання про явку.

Речовий доказ по справі - наркотичний засіб - «канабіс» знищено.

Речовий доказ по справі - 60,00 грн. повернуто в бухгалтерію Радомишльського РВ УМВС України в Житомирській області.

Речовий доказ по справі - 2 купюри по 2 грн. (всього 4 грн.) повернуто ОСОБА_2

Мобільний телефон - «САМСУНГ» конфісковано в дохід держави.

Судові витрати по справі за проведення хімічної експертизи в сумі 306,50 грн. стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, з метою вчинення незаконних операцій з наркотичними засобами, незважаючи на загальновідому заборону вчинення таких дій, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, попередньо домовившись з ОСОБА_4 про продаж йому наркотичного засобу, за невстановлених слідством обставин, 15 лютого 2013 року біля 11- 00 години незаконно придбав, наркотичний засіб «канабіс», після чого розфасував його по паперових згортках та прийшов до адміністративного приміщення ПАТ «Укртелеком», що розташоване в м. Радомишлі, вул. Соборний Майдан, 14 та того ж дня біля 13-00 години в ході проведення оперативної закупки незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 3,026 грам ОСОБА_4, отримавши гроші в сумі 200 гривень.

В подальшому ОСОБА_2, був затриманий працівниками міліції і в ході огляду у нього було вилучено 1, 331 грама особливо небезпечного наркотичного, засобу «канабіс», який ОСОБА_2 незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 6 травня 2000 року, наказу Комітету з контролю за наркотиками при МОЗ України від 27 січня 1997 року, наказу МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188 та наказу МОЗ України від 29 липня 2010 року № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188» «канабіс» віднесено до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить змінити вирок суду першої інстанції у зв'язку з порушенням кримінально-процесуального закону, а саме ст. 374 ч. 4 КПК України. Обґрунтовує це тим, посилаючись на зазначені вимоги закону, що у мотивувальній частині вироку суд, дослідивши всі обставини скоєного злочину, встановивши декілька обставин, що пом'якшують покарання, з урахуванням особи винного, дійшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_2 вимог ст. 69 КК України та призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченого санкцією статті КК України, проте, в резолютивній частині вироку, суд, при призначенні покарання ОСОБА_2, не послався на ст. 69 КК України, однак призначив покарання з її урахуванням.

В своїх доповненнях до апеляційної скарги, прокурор, підтримуючи свої вимоги щодо зміни вироку, також просить виключити з резолютивної частини цього вироку рішення щодо конфіскації в дохід держави майна обвинуваченого, а саме мобільного телефону «Самсунг». Мотивує це тим, що суд першої інстанції застосувавши до ОСОБА_2 положення ст. 75 КК України та звільнивши його від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі, застосував додаткове покарання, передбачене санкцією статті, у вигляді конфіскації майна, чим порушив норми ст. 77 КК України та п. 19 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, оскільки до осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, конфіскація майна не застосовується.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора в підтримку своїх апеляційних вимог, думку обвинуваченого ОСОБА_2, перевіривши вирок суду в межах ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуті в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та його кваліфікація за ст. 307 ч. 2 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд першої інстанції відповідно до положень ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про особу засудженого, зокрема його молодий вік, визнання вини та щире каяття у вчиненому, позитивні характеристики за місцем проживання, що останній вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів вперше, а також і те, що він потребує оперативного лікування в стаціонарному медичному закладі.

З огляду на сукупність пом'якшуючих покарання обставин, що істотно зменшують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення та позитивно характеризують його особу, суд дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та застосував ст. ст. 69, 75, 76 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Однак, суд першої інстанції дійшовши до висновку в мотивувальній частині вироку про можливість застосування до ОСОБА_2 вимог ст. 69 КК України та призначення останньому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченого санкцією ст. 307 ч. 2 КК України, в порушення вимог ст. 374 ч. 4 КПК України, у резолютивній частині вироку при зазначенні обраної обвинуваченому міри покарання, не зробив відповідне посилання на ст. 69 КК України.

У відповідності до ст. 408 ч. 1 п. п. 2, 4 КПК України, у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції.

З урахуванням зазначених вимог закону, допущена судом першої інстанції помилка, підлягає виправленню шляхом внесення відповідних змін у вирок.

Окрім того, колегія суддів вважає, що призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, і зокрема конфіскації мобільного телефону «Самсунг», суд також допустив порушення вимог закону, зокрема положень ст. 77 КК України, згідно з якими, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Вказаний у законі перелік додаткових покарань є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Також, про неможливість застосування конфіскації майна при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням вказано і в роз'ясненнях, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року.

Таким чином, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_2, від відбування покарання з випробуванням та призначаючи засудженому додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд порушив вимоги ст. 77 КК України, а тому вирок суду в цій частині необхідно змінити та виключити з резолютивної частини вироку вказівку про конфіскацію в дохід держави майна обвинуваченого, а також конфіскацію мобільного телефону «Самсунг», на який було накладено арешт.

Беручи до уваги вищенаведене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу з доповненнями прокурора прокуратури Радомишльського району Хоменко О.В. задовольнити.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 17 квітня 2013 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_2 за ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_2 звільнити від відбуття основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням і іспитовим строком на 3 роки.

Згідно вимог ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Речовий доказ мобільний телефон «САМСУНГ» повернути обвинуваченому ОСОБА_2

В решті вирок залишити без змін.

Судді: