Справа № 1326/1-3/10 Головуючий у 1 інстанції: Мартьянова С.М.

Провадження № 11/783/648/13 Доповідач: Марітчак Т. М.

У Х В А Л А

іменем України

02 липня 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоМарітчака Т.М.,

суддів апеляційного судуРоманюка М.Ф. та Галапаца І.І.,

за участю прокурораШахрайчук Н.І.,

засудженогоОСОБА_5

та його захисникаОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок у справі, та засудженого ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2010 року, яким -

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді помічника оперуповноваженого оперативно-розшукового відділення карного розшуку Львівського міського управління МВС України у Львівській області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, мешканця АДРЕСА_2, без судимості, -

визнано винним за скоєння злочину передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності за скоєння злочину передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнаний винним за те, що 18 квітня 2007 року, працюючи у відповідності до наказу начальника Управління МВС України у Львівській області № 425 о/с від 26 серпня 1998 року на посаді помічника оперуповноваженого оперативно-пошукового відділення карного розшуку Львівського міського управління МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання «старшина міліції», виконуючи функції представника влади - працівника правоохоронного органу, тобто будучи службовою особою, неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, яке виразилося у тому, що він несвоєчасно повідомив керівництво про злочин, який мав місце 18 квітня 2007 року близько 08.30 год. за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у маршрутному таксі № 83, яке рухалося вул. Сахарова у напрямку до центру м. Львова, де дані особи, за попередньою змовою групою осіб, викрали чуже майно, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1 145 грн. Крім того, службова недбалість виявлялась у несвоєчасному написанні рапорту на затриманих осіб, не встановленні та невідібрані пояснень у потерпілого.

Не погоджуючись з вироком Франківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2010 року засуджений ОСОБА_7 подав на нього апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок стосовно нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, в іншому складі суду.

Засуджений ОСОБА_7 у своїй апеляції посилається на те, що судом першої, інстанції при встановлені його вини за ч. 1 ст. 367 КК України, не було встановлено в чому саме полягає заподіяна ним істотна шкода, хоча спричинення такої, настання такої і встановлення такої є обов'язковим для визначення складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України, а не встановлення її свідчить про відсутність складу злочину в його діях.

На думку апелянта, судом першої інстанції однобічно і неповно проведене судове слідство, в порушення вимог ст. 64 КПК України не досліджено обставини, що підлягають доказуванню у кримінальній справі, а тому постановлений щодо нього вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2010 року просить скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

На оскаржуваний засудженим ОСОБА_7 вирок суду першої інстанції подав апеляцію і прокурор, який просить вирок Франківського районного суду м. Львова стосовно ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, в іншому складі суду.

Прокурор покликається в апеляції на те, що досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачувався за ч. 3 ст. 364 КК України, а саме в тому, що 18 квітня 2007 року, працюючи у відповідності до наказу начальника Управління МВС України у Львівській області №425 о/с від 26 серпня 1998 року на посаді помічника оперуповноваженого оперативно-пошукового відділення карного розшуку ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання «старшина міліції», виконуючи функції представника влади - працівника правоохоронного органу, тобто будучи службовою особою, в порушення вимог ст.ст. 5, 20 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року, зловживаючи своїм службовим становищем та владою, умисно з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби використав своє службове становище, діючи з умислом сприяти громадянам ОСОБА_11 та ОСОБА_9 уникнути кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_10 в м. Львові на вул. Сахарова, керуючи автомобілем марки «Ауді А-6і» р.н. НОМЕР_1, достовірно знаючи, що дані особи підозрюються у вчинення крадіжки, у зв'язку з чим затримані працівником міліції БМОП «Беркут» ОСОБА_12, зупинив свій автомобіль і запросивши в салон затриманих, намагався поїхати з ними, залишивши на місці потерпілого ОСОБА_10 та працівника міліції ОСОБА_12, однак останній, усвідомивши неправомірність дій ОСОБА_7 встиг сісти в салон автомобіля. В подальшому ОСОБА_7 привіз затриманих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у ЛМУ ГУ МВСУ у Львівській області, звідки їх відпустив, так як вважав, що потерпілий ОСОБА_10, якому повернуто викрадений у нього мобільний телефон не буде порушувати питання про притягнення до кримінальної відповідальності винних, а працівник міліції ОСОБА_12, який затримав ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не має жодних анкетних даних учасників події.

Незважаючи, на думку прокурора, на беззаперечні докази вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 364 КК України, судом першої інстанції незаконно перекваліфіковано дії засудженого з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України, внаслідок чого, на підставі ст. 49 КК України, ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідача, прокурора про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_7 підлягають до задоволення з наступних підстав.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції розглянув дану справу однобічно та неповно, не допитав усіх свідків у справі, не встановив всі обставини справи та ознаки злочину, внаслідок чого прийняв передчасне рішення у справі.

Як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, при встановлені вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України не було встановлено в чому саме полягає заподіяна ним істотна шкода, хоча її спричинення, настання та встановлення є обов'язковим для визначення складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України, а її відсутність свідчить про відсутність складу злочину в його діях.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції однобічно і неповно проведене судове слідство та в порушення вимог ст. 64 КПК України не досліджено обставини, що підлягають доказуванню у кримінальній справі, а тому апеляція засудженого ОСОБА_7 підлягає до задоволення, а постановлений щодо нього вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2010 року - до скасування.

В той же час, на думку колегії суддів, покликання прокурора на те, що суд першої інстанції, незважаючи на беззаперечні докази вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 364 КК України, без допиту всіх свідків у справі в суді, передчасно перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України, внаслідок чого, підставі ст. 49 КК України, звільнив його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, ґрунтується на матеріалах справи та відповідає вимогам закону.

Зокрема, винність засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 364 КК України стверджувалась показаннями свідка ОСОБА_12, потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14. Однак суд першої інстанції, в порушення принципу безпосередності дослідження доказів, розглянув дану справу без допиту як потерпілого ОСОБА_10, так і свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, внаслідок чого допустив однобічність та неповноту судового слідства, на підставі чого прийшов до передчасного рішення про перекваліфікацію інкримінованого ОСОБА_7 злочину з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України та звільнив його від кримінальної відповідальності за проходженням строків.

На підставі наведеного вище, на думку колегії суддів, апеляцію прокурора необхідно задовольнити, а оскаржуваний вирок суду - скасувати.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367-368, 372, 377 КПК України (1960 р.) колегія суддів, -

ухвалила:

апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_7 задовольнити, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2010 року стосовно ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суддів.

Судді:

Марітчак Т.М. Романюк М.Ф. Галапац І.І.